Що таке Due Diligence? І чому це важливий етап угоди?

26 червня 2024

Продовжуючи становлення власної справи майже кожне підприємство набуває досвіду участі в різних перевірках: так, підприємство перевіряють держоргани та установи, кредитори та партнери, проте якісний due diligence — це значно поглиблений та ускладнений процес, який здатний вимагати підвищений ступінь прозорості з боку підприємства, її керівної ланки та акціонерів.

Цілісна дефініція due diligence звучить так — це процес акомулювання та аналітики відомостей про бізнес-об'єкт до оформлення угоди, проведення угоди або закупівля активів.

Контракти, для яких необхідний ділідженс здатні досить відрізнятися за змістом та правовими аспектами:

• договору зі злиття та поглинання (M&A): клієнтом буде проводиться цілісний аудит об'єкта поглинання;
• емісія цінних паперів: проведення первинного розміщення акцій на фондовій біржі (IPO) або випуск облігацій – перевірка Об'єкта проводиться менеджерами з розміщення у тандемі з грамотними юридичними, фінансовими та іншими консультантами (з метою подальшого випуску проспекту емісії);
• отримання іноземного фінансування (кредит чи грант) – проведення аудиту відбувається із боку фінансової організації із залученням консультантів необхідного профілю;
• оформлення партнерських угод, старт робочого процесу у ролі постачальника з великими міжнародними компаніями тощо.

Не виключені варіанти, коли ДД вважається обопільним, а саме перевірку здійснюють відразу одна та інша сторони правочину. Найчастіше ДД – вважається стартовим кроком взаємодії сторін, оскільки може стати причиною значних витрат, особливо за потенційно великої величині угоди. 

Якщо звернути увагу на M&A, то перед запуском ДД клієнту необхідно отримати первинну інформацію про Об'єкт і здійснити її аналіз, провести внутрішнє узгодження, перевірити відповідність Об'єкта стратегії, саме придбання Об'єкта і т.п. 

З таких причин прийняття рішення щодо проведення ДД буде акцептовано лише після того, як сторони матимуть загальне розуміння того, що договір є ймовірним і потенційно прибутковим.

Цілі та види ДД

Вид договору, за яким робиться ДД, а також стосовно ініціатора перевірки, визначатиметься завдання ДД, проте можливо визначити чергові важливі необхідні завдання:

• підтвердити або уточнити вихідну інформацію про Об'єкт, а також отримати додаткові відомості для винесення рішення щодо оформлення угоди, а також визначити можливу структуру цієї угоди;
• проведення операційної перевірки бізнес-циклу Об'єкта;
• проведення перевірки теперішньої та передбачуваної платоспроможності позичальника;
• визначення можливих ризиків, пов'язаних з Об'єктом та угодою: ринкових, юридичних, податкових, репутаційних та інших;
• виявлення стану та статусу активів Об'єкта: величина, технічний стан, стан права власності, готівка та можливі обтяження.
• виявлення статусу балансових та позабалансових зобов'язань Об'єкта;
• проведення перевірки щодо відповідності Об'єкта нормам і стандартам, які мають бути істотними для оформлення угоди;
• проведення аналізу Об'єкта для визначення ймовірності інтеграції у справу Клієнта.

Слід розуміти, що перед ДД не завжди стоятимуть усі наведені вище завдання, проте важливо, щоб значущі завдання були задекларовані до старту проведення ДД і були трансформованими в чітку концепцію дій та терміни проведення перевірки.

Найчастіше найбільш численними за обсягами вважаються перевірки, пов'язані з договорами щодо проведення злиття та поглинання (M&A), особливо, коли Клієнт запланував застосування Об'єкта як готового бізнесу без істотних змін з існуючої моделі.

Якщо брати критерієм підвидів ДД його завдання, то визначають такі види ДД:

1. Фінансовий ДД – це процес збору та аналізу даних Об'єкта. Проведення цього виду ДД здійснюється безпосередньо командою Клієнта або спеціально залученою групою аудиторів. Найчастіше завданням подібних перевірок вважається потреба у доведенні чи коригуванні історичних фінрезультатів Об'єкту та визначення прогнозів Об'єкту на обґрунтованість.
2. Юридичний ДД – є процес збирання та аналізу різних правових відомостей про Об'єкт. Юридичний ДД найчастіше здійснюється спеціально залученими юристами різної спеціалізації залежно від зазначеного завдання.
3. Податковий ДД – проведення аналізу фіскальної практики. Метою подібної перевірки вважається визначення розмежування очікуваних ризиків, а також подаються вказівки щодо доведення існуючої моделі Об'єкта до найкращих практик та вимог нормативки.
4. Операційний ДД – метою проведення перевірки операційної діяльності об'єкта. Здійснюється командою Клієнта та залучаються зовнішні фахівці. Як наслідок – корекція ціни угоди, оскільки можуть знадобитися вливання додаткового обсягу інвестицій.
5. Тип Об'єкта та завдання Клієнта здатні вимагати проведення специфічних перевірок: екологічний ДД, організаційний ДД, дослідження впливу на основні стейкхолдери.

Проведення ДД можливе у кількох основних формах:

• у формі запису коментарів та дискусії з акціонером, керівною ланкою або анкетування співробітників Об'єкта;
• у формі документальної перевірки;
• інвентаризація, фактична перевірка активів.

У висновку ДД буде підготовка звітів про аудит командою клієнта та залученими фахівцями, який відображатиме головні висновки за отриманими даними, знайдені ризики та вказівки щодо їх нівелювання.

Складнощі, що виявляються за допомогою ДД

Згідно з практичним досвідом, найчастішими складнощами, які виявляються в процесі ДД, будуть:

Юридична проблематика:

• Відсутність або слабкі сторони реєстрації права власності
• Відсутність паперів
• Наявність існуючих обтяжень чи судових справ

Позабалансові зобов'язання:

• Невідбиті у балансі зобов'язання виплатити кошти чи передати активи у майбутньому, наприклад: акціонерна угода; "золоті парашути" для менеджменту; потенційні судові рішення

Фінансові проблеми:

• Розбіжність фінансових результатів з очікуваними

Технічні проблеми:

• Невідповідний технічний стан активів
• Реальна відсутність активів

Складнощі операційної моделі:

• Невідповідність стандартам клієнта

Податкові проблеми:

• Застосування неналежної практики податкової оптимізації

Проблеми відповідності законодавству:

• Часткова чи повна невідповідність необхідним вимогам нормативки, наприклад, у рамках збереження довкілля

Інші складнощі:

• Неадекватна реакція сусіднього забудовника, що веде до конфлікту
• Складнощі, виявлені під час опитування зацікавлених сторін.

Варто зазначити, що виявлення цих складнощів може вплинути на умови угоди, її структуру або навіть призвести до її скасування.Тому проведення "дью дилідженс" є найважливішим етапом у процесі підготовки до угоди, що дозволяє сторонам виявити потенційні ризики та прийняти обґрунтовані рішення.

Більшість підприємств не проходять комплексної перевірки "дью дилідженс" без будь-яких зауважень. Проте наявність зауважень не завжди є серйозною проблемою. 

Якщо серед зауважень немає так званих "діл-брейкерів" (істотних дефектів, які можуть перешкодити завершенню угоди), сторони зазвичай коригують ціну, структуру угоди або перелік гарантій та репрезентацій та домовляються. Діл-брейкери - це виняткові складнощі, які можуть зробити угоду неприйнятною для однієї чи обох сторін.

Прикладами діл-брейкерів є:

• Значні нерозкриті зобов'язання
• Незаконна діяльність
• Груба невідповідність між поданою та фактичною фінансовою звітністю
• Недозволені судові розгляди. Якщо в ході "дью ділідженс" виявляються діл-брейкери, сторони можуть відмовитися від угоди або спробувати знайти шляхи їх усунення. Однак, якщо зауваження не є діл-брейкерами, сторони зазвичай знаходять компромісні рішення. Наприклад, вони можуть: зменшити ціну угоди обліку виявлених зауважень; змінити структуру угоди, наприклад, передбачивши більш тривалий час для усунення зауважень; переглянути гарантії та репрезентації, які продавець надає клієнтові щодо стану об'єкта угоди. Ці коригування дозволяють сторонам врахувати ризики, пов'язані з виявленими зауваженнями, та укласти договір на прийнятних для них умовах.

Які можливі результати ДД?

Результати Due Diligence від гіршого на краще:

1. Рішучий та остаточний вихід із договору для однієї сторони (зазвичай для клієнта)
   Ділбрейкери, які неможливо покрити гарантіями або які продавець не хоче надавати (юридичні суперечки, податкові ризики).
   Коригування фінансових результатів та зобов'язань настільки занижує ціну, що продавець не бажає продавати об'єкт.
2. Призупинення операції до вирішення складнощів
   Складнощі досить серйозні, але їх можна усунути (юридичні суперечки, податкові перевірки).
   У цьому продавець зобов'язується вирішити проблеми до підписання договору купівлі-продажу. Зміна структури угоди
3. Продаж лише частини бізнесу без істотних проблем (asset deal або створення окремої юридичної особи).
   Вирішення історичних проблем, що накопичилися, але не завжди можливе або доцільне.
4. Виправлення основних умов угоди
   Зменшення ціни, відстрочення платежу, зобов'язання продавця вирішити проблеми після підписання договору, додаткові гарантії продавця.
5. Збереження основних умов угоди та надання базових гарантій та завірень (право власності)
   Продавець надає лише основні гарантії та запевнення, а основні умови угоди залишаються незмінними.

Виявлення ризиків при дилідженсі

Під час проведення дью дилідженса знаходження ризиків є невід'ємною частиною. Проте Продавець та Клієнт часто мають різні уявлення про ризики та суперечливі цілі.

Цілі Продавця та Клієнта

Клієнт прагне отримати більше гарантій від Продавця для покриття виявлених ризиків. Продавець, навпаки, хоче зробити меншим чисельність та обсяг таких гарантій.

Вказівки для Продавця

Продавець повинен брати він лише конкретні ризики, пов'язані з діяльністю Об'єкта (наприклад, податкові зобов'язання).

Загальні ринкові ризики (такі, як падіння доходів) не повинні покриватися. Крім того, Продавцю рекомендується ухилятися від персональних гарантій, що не належать до права власності на Об'єкт, щоб захистити свої інші активи.

Лист про розкриття інформації

Успішною практикою є оформлення листа про розкриття інформації, що стає частиною договору купівлі-продажу. У ньому Продавець перераховує кожен із знайдених мінусів Об'єкта. Після прийняття такого листа Клієнтом претензії можна пред'явити лише через недоліки, не зазначені у листі.

Добровільність та значення листа

Складання та прийняття листа здійснюється без примусу сторонами. Зазвичай лист містить дані про недоліки, що знайомі та з якими згодні обидві сторони. Проте такий лист є черговим сильним аргументом для Продавця, оскільки виключає претензії щодо незаявлених недоліків.Вказівки щодо успішного проходження Due Diligence

Вказівки в цілому:

Залучати професійних консультантів (аудиторів, податківців, юристів, спеціалізованих галузевих спеціалістів) як Продавцю, так і Клієнту.

Для продавця

Попередньо пройти вендор ДД: Провести незалежну перевірку зі знаходженням ризиків та вирішенням складнощів до початку реального ДД.
Підготуватись до проходження ДД: Створити віртуальну кімнату даних із відсканованими документами, пройти податкову перевірку для закриття попередніх періодів.
Створити команду співробітників: Відповідальну за проходження дью дилідженса та мотивовану для цього.
Узгодити структуру та терміни: Визначити порядок і тривалість дилідженсу, зосередившись на основних ризиках на початковому етапі.

Для обох сторін

Узгодити умови договору: Визначити основні засади правочину на початок ДД.
Підготувати листа про розкриття інформації: Викласти відомі недоліки Об'єкта.
Виділити розумну кількість гарантій: Встановити обсяг необхідних гарантій.
Не намагатися приховати та не спотворювати факти: Представляти чесну картину Об'єкту, щоб уникнути порушення довіри та санкцій.

Безпека бізнесу: заходи, рекомендації, цікава судова практика

Дью дилідженс служить важливим етапом у процесі угоди, що може істотно вплинути на плани Сторін, структуру і ціну угоди, а окремих випадках навіть призвести до припинення переговорів. Незважаючи на те, що наміри та бізнес-логіка вважаються первинними факторами в угоді, ретельна підготовка до дилідженсу має вирішальне значення для її успішного завершення.

Правильна підготовка дозволяє:

• Заощадити час та витрати на проведення дью дилідженса.
• Підвищити шанси успішного укладання угоди.

Дью дилідженс надає Сторонам можливість виявити ризики та можливості, пов'язані з угодою, та прийняти обґрунтовані рішення.