Что такое Due Diligence? И почему это важный этап сделки?

26 июня 2024

В продолжение становления собственного дела почти каждое предприятия обретают опыт участия в различных проверках: так, предприятие проверяют госорганы и учреждения, кредиторы и партнёры, однако качественный due diligence — это значительно углублённый и осложнённый процесс, который способен затребовать повышенную степень прозрачности со стороны предприятия, её руководящего звена и акционеров.

Целостная дефиниция due diligence звучит так, — это процесс аккомулирования и аналитики сведений о бизнес-объекте до оформления соглашения, проведение сделки или закупка активов.

Контракты, для которых необходим дью дилидженс способны достаточно различаться по содержанию и правовым аспектам:

• договора по слиянию и поглощению (M & A): клиентом будет проводится целостный аудит объекта поглощения;
• эмиссия ценных бумаг: проведение первичного размещения акций на фондовой бирже (IPO) или выпуск облигаций – проверка Объекта проводится менеджерами по размещению в тандеме с грамотными юридическими, финансовыми и иными консультантами (для целей дальнейшего выпуска проспекта эмиссии);
• получение иностранного финансирования (кредит или грант) – проведение аудита происходит со стороны финансовой организации с привлечением консультантов требуемого профиля;
• оформление партнёрских сделок, старт рабочего процесса в роли поставщика с крупными международными компаниями и далее.

Не исключены варианты, когда ДД считается обоюдосторонним, а именно проверку осуществляют сразу одна и другая стороны сделки. Зачастую ДД – не считается стартовым шагом взаимодействия сторон, так как способен стать причиной значительных затрат, в особенности при потенциально крупной величине сделки. 

Если обратить внимание на M&A, то перед запуском ДД, клиенту необходимо получить первичную информацию об Объекте и совершить её анализ, провести внутреннее согласование, проверить соответствие Объекта стратегии, само приобретение Объекта и т.п. 

По таким причинам принятие решения касаемо проведения ДД будет акцептировано лишь после того, как стороны будут обладать общим пониманием того, что договор является вероятным и потенциально прибыльным.

Цели и виды ДД

Вид договора, по которому делается ДД, а также применительно к инициатору проверки, будут определяться задачи ДД, однако возможно определить очередные важные необходимые задачи:

• подтвердить или уточнить исходящую информацию об Объекте, а также получить добавочные сведения для вынесения решения об оформлении соглашения, а также определить возможную структуру данной сделки;
• проведение операционной проверки бизнес-цикла Объекта;
• проведение проверки теперешней и предсказуемой платежеспособности заёмщика;
• определение возможных рисков, которые связаны с Объектом и сделкой: рыночных, юридических, налоговых, репутационных и других;
• выявление состояния и статуса активов Объекта: величина, техническое состояние, состояние права собственности, наличные и возможные обременения.
• выявление статуса балансовых и внебалансовых обязательств Объекта;
• проведение проверки касаемо соответствия Объекта нормам и стандартам, которые полагаются быть существенными для оформления сделки;
• проведение анализа Объекта для определения вероятности интеграции в дело Клиента.

Следует понимать, что перед ДД не всегда будут стоять все вышеприведённые задачи, однако важно, чтобы значимые задачи были задекларированы до старта проведения ДД и были трансформируемыми в четкую концепцию действий и сроки проведения проверки.

Зачастую, наиболее многочисленными по объёмам считаются проверки, связанные с договорами по проведению слияния и поглощения (M&A), в особенности, когда Клиент запланировал применение Объекта в качестве готового бизнеса в отсутствие существенных изменения с существующей модели.

Если брать критерием подвидов ДД его задания, то определяют следующие виды ДД:

1. Финансовый ДД – представляет собой процесс сбора и анализа данных Объекта. Проведение данного вида ДД осуществляется напрямую командой Клиента или специально привлечённой группой аудиторов. Зачастую задачей подобных проверок считается потребность в доказывании или корректировки исторических финрезультатов Объекта и определение прогнозов Объекта на обоснованность.
2. Юридический ДД – представляет собой процесс сбора и анализа различных правовых сведений об Объекте. Юридический ДД зачастую осуществляется специально привлечёнными юристами различной специализации зависимо от обозначенной задачи.
3. Налоговый ДД – проведение анализа фискальной практики. Целью подобной проверки считается определение размежа ожидаемых рисков, а также подаются указания по доведению существующей модели Объекта до лучших практик и требований нормативки.
4. Операционный ДД – целью является проведение проверки операционной деятельности объекта. Осуществляется командой Клиента и привлекаются внешние специалисты. Как следствие – коррекция цены сделки, так как могут потребоваться вливание дополнительного объёма инвестиций.
5. Тип Объекта и задачи Клиента способны потребовать проведение специфических проверок: экологический ДД, организационный ДД, исследование влияния на основные стейкхолдеры.

Проведение ДД возможно в нескольких основных формах:

• в форме записи комментариев и дискуссии с акционером, руководящим звеном или анкетирование сотрудников Объекта.
• в форме документальной проверки;
• инвентаризация, фактическая проверка активов.

В заключении ДД будет подготовка отчётов об аудите командой клиента и привлечёнными специалистами, который будет отражать главные заключения по полученным данным, найденные риски и указания по их нивелированию.

Сложности, которые выявляются с помощью ДД

Согласно практическому опыту, наиболее частыми сложностями, которые выявляются в процессе ДД, будут:

Юридическая проблематика:

• Неимение или слабые стороны регистрации права собственности
• Отсутствие требуемых бумаг
• Наличие существующих обременений или судебных дел

Внебалансовые обязательства:

• Неотраженные в балансе обязательства выплатить денежные средства или передать активы в будущем, например: акционерная сделка; "золотые парашюты" для менеджмента; потенциальные судебные решения

Финансовые проблемы:

• Несовпадение финансовых результатов с ожидаемыми

Технические проблемы:

• Несоответствующее техническое состояние активов
• Реальное отсутствие активов

Сложности операционной модели:

• Несоответствие стандартам клиента

Налоговые проблемы:

• Применение ненадлежащей практики налоговой оптимизации

Проблемы соответствия законодательству:

• Частичное или полное несоответствие необходимым требованиям нормативки, например, в рамках сохранения окружающей среды

Другие сложности:

• Неадекватная реакция соседнего застройщика, приводящяя к конфликту
• Сложности, обнаруженные в ходе опроса заинтересованных сторон.

Стоит отметить, что выявление этих сложностей может повлиять на условия соглашения, ее структуру или даже привести к ее отмене. Поэтому проведение "дью дилидженс" является важнейшим этапом в процессе подготовки к сделке, позволяющим сторонам выявить потенциальные риски и принять обоснованные решения.

Большинство предприятий не проходят комплексную проверку "дью дилидженс" без каких-либо замечаний. Тем не менее, наличие замечаний не всегда является серьезной проблемой. Если среди замечаний нет так называемых "дил-брейкеров" (существенных дефектов, которые могут помешать завершению сделки), стороны обычно корректируют цену, структуру сделки или перечень гарантий и репрезентаций и договариваются. Дил-брейкеры - это исключительные сложности, которые могут сделать сделку неприемлемой для одной или обеих сторон. 

Примерами дил-брейкеров есть:

• Значительные нераскрытые обязательства
• Незаконная деятельность
• Грубое несоответствие между представленной и фактической финансовой отчетностью
• Неразрешенные судебные разбирательства Если в ходе "дью дилидженс" выявляются дил-брейкеры, стороны могут отказаться от сделки или попытаться найти пути их устранения. Однако если замечания не являются дил-брейкерами, стороны обычно находят компромиссные решения. Например, они могут: снизить цену сделки для учета выявленных замечаний; изменить структуру сделки, например, предусмотрев более длительный период времени для устранения замечаний; пересмотреть гарантии и репрезентации, которые продавец дает клиенту в отношении состояния объекта сделки. Эти корректировки позволяют сторонам учесть риски, связанные с выявленными замечаниями, и заключить договор на приемлемых для них условиях.

Какие возможны результаты ДД?

Результаты Due Diligence от худшего к лучшему:

1. Решительный и окончательный выход из договора для одной стороны (обычно для клиента)
   Дилбрейкеры, которые невозможно покрыть гарантиями или которые продавец не хочет оказывать (юридические споры, налоговые риски).
   Корректировка финансовых результатов и обязательств настолько занижает цену, что продавец не желает продавать объект.
2. Приостановка сделки до решения сложностей
   Сложности достаточно серьезны, но их можно устранить (юридические споры, налоговые проверки).
   При этом продавец обязуется решить проблемы до подписания договора купли-продажи.
3. Изменение структуры сделки
   Продажа только части бизнеса без существенных проблем (asset deal или создание отдельного юридического лица).
   Решение накопившихся исторических проблем, но не всегда возможно или целесообразно.
4. Исправление основных условий сделки
   Уменьшение цены, отсрочка платежа, обязательство продавца решить проблемы после подписания договора, дополнительные гарантии продавца.
5. Сохранение основных условий сделки и предоставление базовых гарантий и заверений (право собственности)
   Продавец предоставляет только основные гарантии и заверения, а основные условия сделки остаются неизменными.

Выявление рисков при дью дилидженсе

При проведении дью дилидженса нахождение рисков является неотъемлемой частью. Однако Продавец и Клиент часто имеют разные представления о рисках и противоречивые цели.

Цели Продавца и Клиента

Клиент стремится получить больше гарантий от Продавца для покрытия выявленных рисков. Продавец, наоборот, хоет сделать меньшим численность и объем таких гарантий.

Указания для Продавца

Продавец должен брать на себя только конкретные риски, связанные с деятельностью Объекта (например, налоговые обязательства).

Общие рыночные риски (такие как падение доходов) не должны покрываться. Кроме того, Продавцу рекомендуется уклоняться от персональных гарантий, не относящихся к праву собственности на Объект, чтобы защитить свои другие активы.

Письмо о раскрытии информации

Успешной практикой является оформление письма о раскрытии информации, которое становится частью договора купли-продажи. В нем Продавец перечисляет каждый из найденных минусов Объекта. После принятия такого письма Клиентом претензии можно предъявить только по недостаткам, не указанным в письме.

Добровольность и значение письма

Составление и принятие письма совершается без принуждения сторонами. Обычно письмо содержит данные о недостатках, что знакомы и с которыми согласны обе стороны. Тем не менее, такое письмо служит очередным сильным аргументом для Продавца, поскольку исключает претензии по незаявленным недостаткам.

Указания по успешному прохождению Due Diligence

Указания в целом:

Привлекать профессиональных консультантов (аудиторов, налоговиков, юристов, специализированных отраслевых специалистов) как Продавцу, так и Клиенту.

Для Продавца

Предварительно пройти вендор ДД: Провести независимую проверку с нахождением рисков и решением сложностей до начала реального ДД.
Подготовиться к прохождению ДД: Создать виртуальную комнату данных с отсканированными документами, пройти налоговую проверку для закрытия предыдущих периодов.
Создать команду сотрудников: Ответственную за прохождение дью дилидженса и мотивированную для этого.
Согласовать структуру и сроки: Определить порядок и длительность дью дилидженса, сосредоточившись на основных рисках на начальном этапе.

Для обеих сторон

Согласовать условия договора: Определить основные принципы сделки до начала ДД.
Подготовить письмо о раскрытии информации: Изложить известные недостатки Объекта.
Выделить разумное количество гарантий: Установить объем необходимых гарантий.
Не пытаться скрыть и не искажать факты: Представлять честную картину Объекта, чтобы избежать нарушения доверия и санкций.

Безопасность бизнеса: меры, рекомендации, интересная судебная практика

Дью дилидженс служит важным этапом в процессе сделки, что может значимо повлиять на планы Сторон, структуру и цену сделки, а в отдельных вариантах даже привести к прекращению переговоров. Несмотря на то, что намерения и бизнес-логика считаются первичными факторами в сделке, тщательная подготовка к дью дилидженсу имеет решающее значение для ее успешного завершения.

Правильная подготовка позволяет:

• Сэкономить время и затраты на проведение дью дилидженса.
• Повысить шансы успешного заключения сделки.

Дью дилидженс предоставляет Сторонам возможность выявить риски и возможности, связанные со сделкой, и принять обоснованные решения.