Не оформить работника: отрицательного больше, чем позитивного

18 января 2024

Для начала напоминаем, что по ч.4 ст.24 КЗоТ работника запрещено допускать к работе в отсутствие оформления трудового соглашения, завизированного соответствующим приказом либо распоряжением работодателя, и отправки Уведомления о приёме на работу в адрес налоговиков.

Во время ВП форма трудового договора (устный или письменный) определяется релевантным согласованием между работником и работодателем (см. ч.1 ст. 2 Закона №2136).

Однако при любых обстоятельствах приём на работу следует оформлять приказом о приёме на работу и подавать Уведомление в адрес фискалов.

А что, если работодатель принял решение скрывать факт присутствия трудовых отношений с физлицом, и выплачивает зарплату «в конверте»? подобные действия обладают отрицательными последствиями как для неоформленного сотрудника, так и для работодателя.

Последствия для сотрудника

Без официального оформления на работу лицо, в общей сложности, теряет конституционные гарантии, а именно (ст. 43 и 45 Конституции Украины):

• наличие безопасных и здоровых условий труда;
• выплаты заработной платы в размере не меньше минимальной;
• право на отдых (отпуск);
• защиту от проведения незаконного увольнения и т.п.

Таким образом, релевантные обязанности работодателя пребывают за границами законодательного регулирования. На данный факт указывает и Верховный суд (в постановлении от 03.06.2021 по делу № 0540/8959/18-а).

Кроме прочего, у работника не накапливается трудовой стаж, так как ЕСВЕдиный социальный взнос с суммы его заработной платы не уплачивается в бюджет. А это означает, что последний лишён права на больничные выплаты, а также пособие по беременности и родам.

Важно знать! Срок неофициальной работы не учитывается при начислении пенсии.

Таким образом, нелегальный работник несёт риски по отсутствию прав на получение социальный гарантий и выплат, очерченных нормативкой.

Для работодателя и его должностных лиц ожидаются последствия в другом виде. Однако о них будем разговаривать немного позже. Сначала давайте проясним, от каких властных субъектов работодателю следует ожидать неприятных последствий, т.е. кто именно обладает правом на выявление нелегальных сотрудников.

Контролирующие инстанции

Органы, применяющие контроль за рамками соблюдения законов о труде, определяются ст.259 КЗоТ. Из приведённых в данном материале контролёров абсолютно к любому работодателю могут прийти из налоговой или Гоструда.

О них расскажем детальнее.

Органы ГНС

Какими правами обладают фискалы?

Важно знать! Фискалы способны выявить нелегальных сотрудников в период проведения документальных или фактических проверок.

П.п. 75.1.2 НКУ предусматривает, что органы ГНСГосударственная налоговая служба способны прийти с документальной проверкой касательно, в частности, соблюдения работодателем законодательства об законном заключении трудовых договоров и оформления трудовых отношений. При этом проверке поддаётся первичка, налоговая, финансовая и статистическая отчётность, а также регистры налогового и бухучёта.

  При фактической проверке по части соблюдения работодателем законодательства о труде по части заключения трудовых соглашений с работниками проверке подлежит правильное оформление трудовых отношений.

При этому могут применяться документы, служащие удостоверением личности сотрудников, или другая документация, которая помогает идентифицировать, а именно должностное удостоверение, водительское, санкнижка и т.п. (п.80.6 НКУ).

Кроме прочего, контролирующая инстанция занимается выяснением вопросов по ведению учёта работы, выполненной сотрудниками, а также учётом затрат на оплату труда, данные об оплате труда сотрудников.

Фактическая проверка проводится по месту фактического проведения налогоплательщиком деятельности, месторасположения хозяйственных или других объектов права собственности подобного плательщика (п.п.75.1.3 НКУ). При этом предварительного уведомления направлять налоговики не обязаны (п. 80.1 НКУ).

Зачастую при подобных проверках особо страдают предприятия торговли и общепита, так как именно там чаще всего можно встретить неоформленных сотрудников (официантов, курьеров).

Об обнаруженных «нелегалах» фискалы уведомляют органы Гоструда. Это ещё одна инстанция, которая занимается выявлением неофициальных трудовых отношения у работодателей, независимо от формы собственности.

Органы Гоструда

Инспекторы труда при проведении контролирующих мероприятий по соблюдению законодательства о труде руководствуются:

• Законом Украины «Об основных принципах государственного надзора (контроля) в сфере хозяйственной деятельности» от 05.04.2007 № 877-V;
• Конвенцией МОТ 1947 года об инспекции труда в промышленности и торговле № 81, ратифицированной Законом Украины от 08.09.2004 № 1985-IV;
• Конвенцией МОТ 1969 года об инспекции труда в сельском хозяйстве № 129, ратифицированной Законом Украины от 08.09.2004 № 1986-IV;
• Положением о Государственной службе Украины по вопросам труда, утвержденным постановлением КМУ от 11.02.2015 № 96.

Кроме прочего, при проведении проверок в период ВП, свои коррективы внёс Закона №2136.

Касаемо Порядка №823, завизированного постанолением КСУ от 21.08.2019 года, то последний признан противоправным, недействительным, и применению не подлежит (см. постановление ВС от 09.11.2022 по делу № 640/17424/19).

Анализируя приведённую выше нормативку, можно прийти к выводу, что во время ВП Гоструда обладают правом проведения внеплановых мероприятий по выявлению неоформленных трудовых отношений (ч. 1 ст. 16 Закона № 2136).

Основанием может послужить непосредственное обращение физлица, в которого нарушаются правила оформления трудовых отношений. А именно в отсутствие заключённого трудового договора работодатель поддаётся риску того, что обиженный сотрудника оформит жалобу на него в Гоструда со всеми неблагоприятными последствиями.

Важно знать! Инспекторы труда обладают правом беспрепятственного прохода в любые производственные, служебные, административные помещения, которые применяют наёмный труд, без предварительного уведомления.

А если инспектора не пускать? Искренне не рекомендуем так поступать. Так как согласно абзацу восьмому ч. 2 ст. 265 КЗоТ не предоставление допуска к осуществлению проверки по вопросам выявления нелегальных сотрудников и создание препятствий к её проведению, работодатель рискует быть оштрафованным на 16-ти кратный размер минзарплаты.

В 2023 году это 107 200 грн., а с 01.01.2024 года – 113 600 грн., а с 01.04.2024 года – 128 000 грн.

Данный штраф налагается органами Гоструда.

А если в результате проведения проверки был выявлен нелегальный работник?

 

Последствия для работодателя и его должностных лиц

Нелегальный работник способен принести для работодателя и его должностных лиц финансовые убытки в форме штрафов.

 

Штрафы от Гоструда

Из содержания абзаца второго ч.2 ст.265 КЗоТ за фактический допуск сотрудника к работе без заключения трудового соглашения и выплаты заработной платы без начисления ЕСВ работодателю может грозить штрафом в 10-кратном размере от минзарплаты, зафиксированной на момент обнаружения нарушения, за каждого нелегального работника. В 2023 году это 67000 грн, с 01.01.2024 — 71000 грн, а с 01.04.2024 — 80000 грн.

Для едищиков групп 1-3 везёт больше. Последним за подобное нарушение, обнаруженное впервые, грозит лишь предупреждение.

Однако при повторном выявлении спустя 2 года с момента предыдущего нарушения нелегальных работников, грозит больший размер штрафных санкций.

В данном случае следует быть готовым уплатить штраф в 30-кратном размере от минзарплаты за каждый отдельный случай (в 2023 году — 201000 грн, с 01.01.2024 — 213000 грн, а с 01.04.2024 — 240000 грн).

Важно знать! При уплате 50: величины штрафа на протяжении 10 банковских дней с момента вручения постановления о его наложении, то подобное постановление будет выполненным.

А именно 50% для работодателя будет прощено.

Данные штрафные санкции налагаются Гоструда, независимо от факта устранения обнаруженных правонарушений.

Однако в период ВП действует военное послабление, согласно которому при выполнении в полном объёме и в предусмотренный срок предписания касательно устранения правонарушений, которые выявляются при проведении внеплановых мероприятий, штрафы, оговорённые ст.265 КЗоТ, не будут налагаться. Подобная норма содержится в ч. 3 ст. 16 Закона № 2136.

Однако данное послабление не распространяется на должностных лиц работодателя касаемо административных штрафов. Так за фактический допуск без заключения трудового соглашения они несут риски получения админштрафа от 8500 до 17000 грн. (ст. 41 КУоАП). При повторном совершении подобного нарушения, размер штрафа будет колебаться от 17000 до 34000 грн.

Админштрафы реализуются судами на основании протоколов, оформленных Гоструда.

Стоит вспомнить о нюансах применения штрафных санкций к работодателям-ФЛП. Формально последним грозят штрафы как по ст.265 КЗоТ, так и по ст.41 КУоАП. Однако служители Фемиды высказались против. Мотивируя своё решение тем, что за одно нарушение, может применяться лишь одно наказание (см., например, постановление ВС от 19.03.2021 по делу № 300/195/20).

 

Штрафы от фискалов

К наложению наказания за нелегальных работников могут включится и налоговики. Так за неоформленных работников, которые получают выплаты, применяются штрафы, очерченные ст.125-1 НКУ за не начисление или неуплату НДФЛНалог на доходы физических лиц и ВСВоенный сбор до или в момент выплаты дохода (см. разъяснение ГУ ГНС в Ивано-Франковской обл. от 25.10.2023). Этот штраф достигает 10% от величины налогов, подлежащих уплате в бюджет. При умышленном совершении данных действий, штраф достигает 25% от величины неуплаченного налога. При повторном совершении данных действий в течение 1095 дней, штраф будет достигать 50% от величины налога, а з третье и последующее в течение данного срока – 75%.

При этом налоговики потребуют и доплатить и саму сумма по НДФЛ и ВС. Кроме этого, применяются санкции по п.119.1 НКУ. В размере 1020 грн., а при повторном нарушении в течение года штраф достигнет 2040 грн.

Кроме прочего, на взгляд налоговиков, должны нести ответственность и должностные лица по ст.163-4 КУоАП. Подобные дела рассматривается судами, основанием выступают протоколы, оформленные фискалами. Также и по ст.165-1 КУоАП.

Однако для доначисления НДФЛ/ВС/ЕСВ и применения штрафных санкций, налоговикам требуется документально установить сумму доходов, которые выплачивались лицу в отсутствие налогообложения.

Контролёры лишены права предсказывать выводы о наличии нарушений нормативки со стороны работодателя лишь на основании слов нелегальных работников, так как это вступает в противоречие со ст.83 НКУ. Суды с этим соглашаются (см., в частности, определение Одесского апелляционного админсуда от 11.10.2017 по делу № 815/3883/16).

Поэтому вероятным исходом будет передача данных в Гоструда. При этом подобный акт может стать основанием для применения штрафов со стороны Госутруда в адрес работодателя (см. постановление ВС от 28.01.2021 по делу № 380/1116/20 и постановление Третьего апелляционного админсуда от 01.11.2023 по делу № 340/1777/23).

Приостановление трудового договора: условия и оформление

Из выше указанного приходим к вполне однозначному выводу – неоформленные сотрудники могут обойтись большими проблемами, и финансовыми потерями. Поэтому рекомендуем поступать по закону, и правильно оформлять трудовые отношения.