Не оформити працівника: негативного більше, ніж позитивного

18 січня 2024

Для початку нагадуємо, що за ч.4 ст.24 КЗпП працівника заборонено допускати до роботи без оформлення трудової угоди, завізованої відповідним наказом або розпорядженням роботодавця, та відправки Повідомлення про прийом на роботу на адресу податківців.

Під час ВП форма трудового договору (усний чи письмовий) визначається релевантним узгодженням між працівником та роботодавцем (див. ч.1 ст. 2 Закону №2136).

Однак за будь-яких обставин прийом на роботу слід оформляти наказом про прийом на роботу та подавати повідомлення на адресу фіскалів.

А що, якщо роботодавець прийняв рішення приховувати факт присутності трудових відносин із фізособою та виплачує зарплату «в конверті»? подібні дії мають негативні наслідки як для неоформленого співробітника, так і для роботодавця.

Наслідки для співробітника

Без офіційного оформлення на роботу особа, загалом, втрачає конституційні гарантії, а саме (ст. 43 та 45 Конституції України):

• наявність безпечних та здорових умов праці;
• виплати заробітної плати у розмірі не менше мінімальної;
• право на відпочинок (відпустку);
• захист від проведення незаконного звільнення тощо.

Отже, релевантні обов'язки роботодавця перебувають за межами законодавчого регулювання. На цей факт зазначає і Верховний суд (у постанові від 03.06.2021 у справі № 0540/8959/18-а).

Крім іншого, у працівника не накопичується трудовий стаж, оскільки ЄСВЄдиний соціальний внесок із суми його заробітної плати не сплачується до бюджету. А це означає, що останній позбавлений права на лікарняні виплати, а також допомогу у зв'язку з вагітністю та пологами.

Важливо знати! Термін неофіційної роботи не враховується під час нарахування пенсії.

Таким чином, нелегальний працівник несе ризики щодо відсутності прав на отримання соціальних гарантій та виплат, окреслених нормативкою.

Для роботодавця та його посадових осіб очікуються наслідки в іншому вигляді. Однак про них говоритимемо трохи згодом. Спочатку давайте проясним, яких владних суб'єктів роботодавцю слід очікувати неприємних наслідків, тобто. хто має право на виявлення нелегальних співробітників.

Контролюючі інстанції

Органи, які застосовують контроль за рамками дотримання законів про працю, визначаються ст.259 КЗпП. З наведених у цьому матеріалі контролерів абсолютно до будь-якого роботодавця можуть прийти з податкової чи Держпраці.

Про них розповімо докладніше.

Органи ДПС

Які права мають фіскали?

Важливо знати! Фіскали здатні виявити нелегальних співробітників під час проведення документальних чи фактичних перевірок.

П.п. 75.1.2 ПКУ передбачає, що органи ДПСДержавна податкова служба здатні прийти з документальною перевіркою щодо, зокрема, дотримання роботодавцем законодавства про законне укладання трудових договорів та оформлення трудових відносин.При цьому перевірці піддається первинка, податкова, фінансова та статистична звітність, а також регістри податкового та бухобліку.

При фактичній перевірці щодо дотримання роботодавцем законодавства про працю в частині укладення трудових угод з працівниками перевірці підлягає правильне оформлення трудових відносин.

При цьому можуть застосовуватись документи, що є посвідченням особи співробітників, або інша документація, яка допомагає ідентифікувати, а саме посадове посвідчення, водійське, санкнижка тощо. (п.80.6 ПКУ).

Крім іншого, контролююча інстанція займається з'ясуванням питань щодо ведення обліку роботи, виконаної співробітниками, а також з урахуванням витрат на оплату праці, дані про оплату праці працівників.

Фактична перевірка проводиться за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, місця розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника (п.п.75.1.3 ПКУ). При цьому попереднього повідомлення надсилати податківці не зобов'язані (п. 80.1 ПКУ).

Найчастіше при подібних перевірках особливо страждають підприємства торгівлі та громадського харчування, оскільки саме там найчастіше можна зустріти неоформлених співробітників (офіціантів, кур'єрів).

Про виявлені «нелегали» фіскали повідомляють органи Держпраці. Це ще одна інстанція, яка займається виявленням неофіційних трудових відносин у роботодавців, незалежно від форми власності.

Органи Держпраці

Інспектори праці під час проведення контролюючих заходів щодо дотримання законодавства про працю керуються:

• Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 № 877-V;
• Конвенцією МОП 1947 року про інспекцію праці в промисловості та торгівлі № 81, ратифіковану Законом України від 08.09.2004 № 1985-IV;
• Конвенцією МОП 1969 року про інспекцію праці у сільському господарстві № 129, ратифіковану Законом України від 08.09.2004 № 1986-IV;
• Положення про Державну службу України з питань праці, затверджене постановою КМУ від 11.02.2015 № 96.

Окрім іншого, під час проведення перевірок у період ВП свої корективи вніс Закону №2136.

Щодо Порядку №823, завізованого постановою КСУ від 21.08.2019 року, то останній визнаний протиправним, недійсним та застосування не підлягає (див. постанову ВС від 09.11.2022 у справі № 640/17424/19).

Аналізуючи наведену вище нормативку, можна дійти висновку, що під час ВП Держпраці мають право проведення позапланових заходів щодо виявлення неоформлених трудових відносин (ч. 1 ст. 16 Закону № 2136).

Підставою може бути безпосереднє звернення фізособи, у якого порушуються правила оформлення трудових відносин. А саме за відсутності укладеного трудового договору роботодавець піддається ризику того, що скривджений співробітника оформить скаргу на нього до Держпраці з усіма несприятливими наслідками.

Важливо знати! Інспектори праці мають право безперешкодного проходу в будь-які виробничі, службові, адміністративні приміщення, які застосовують найману працю, без попереднього повідомлення.

А якщо інспектора не впускати? Щиро не рекомендуємо так чинити. Оскільки згідно з абзацом восьмим ч. 2 ст. 265 КЗпП не надання допуску до здійснення перевірки з питань виявлення нелегальних співробітників та створення перешкод для її проведення, роботодавець ризикує бути оштрафованим на 16-ти кратний розмір мінзарплати. 

У 2023 року це 107 200 грн., а з 01.01.2024 року – 113 600 грн., а з 01.04.2024 року – 128 000 грн.

Цей штраф накладається органами Держпраці.

А якщо внаслідок проведення перевірки було виявлено нелегального працівника?

 

Наслідки для роботодавця та його посадових осіб

Нелегальний працівник здатний завдати для роботодавця та його посадових осіб фінансових збитків у формі штрафів.

 

Штрафи від Держпраці

Зі змісту абзацу другого ч.2 ст.265 КЗпП за фактичний допуск співробітника до роботи без укладання трудової угоди та виплати заробітної плати без нарахування ЄСВ роботодавцю може загрожувати штрафом у 10-кратному розмірі від мінзарплати, зафіксованої на момент виявлення порушення, за кожного нелегального працівника. 2023 року це 67000 грн, з 01.01.2024 — 71000 грн, а з 01.04.2024 — 80000 грн.

Для їдників груп 1-3 щастить більше. Останнім за подібне порушення, виявлене вперше, загрожує лише попередження.

Однак при повторному виявленні через 2 роки з моменту попереднього порушення нелегальних працівників загрожує більший розмір штрафних санкцій.

У цьому випадку слід бути готовим сплатити штраф у 30-кратному розмірі від мінзарплати за кожен окремий випадок (у 2023 році – 201000 грн, з 01.01.2024 – 213000 грн, а з 01.04.2024 – 240000 грн).

Важливо знати! При сплаті 50% величини штрафу протягом 10 банківських днів з моменту вручення постанови про її накладення, така постанова буде виконаною.

А саме 50% для роботодавця буде прощено.

Дані штрафні санкції накладаються Держпраці незалежно від факту усунення виявлених правопорушень.

Однак у період ВП діє військове послаблення, згідно з яким при виконанні в повному обсязі та у передбачений термін припису щодо усунення правопорушень, які виявляються під час проведення позапланових заходів, штрафи, обумовлені ст.265 КЗпП, не накладатимуться. Подібна норма міститься у ч. 3 ст. 16 Закону №2136.

Однак це послаблення не поширюється на посадових осіб роботодавця щодо адміністративних штрафів. Так, за фактичний допуск без укладання трудової угоди вони несуть ризики отримання адмінштрафу від 8500 до 17000 грн. (ст. 41 КУпАП). При повторному вчиненні такого порушення розмір штрафу коливатиметься від 17000 до 34000 грн.

Адмінштрафи реалізуються судами на підставі протоколів, оформлених Держпрацею.

Варто згадати про нюанси застосування штрафних санкцій до роботодавців-ФОП. Формально останнім загрожують штрафи як за ст.265 КЗпП, так і за ст.41 КУпАП. Проте служителі Феміди висловились проти. Мотивуючи своє рішення тим, що за одне порушення може застосовуватися лише одне покарання (див., наприклад, постанова ВС від 19.03.2021 у справі № 300/195/20).

Штрафи від фіскалів

До накладення покарання за нелегальних працівників можуть включитись і податківці. Так за неоформлених працівників, які отримують виплати, застосовуються штрафи, окреслені ст.125-1 ПКУ за ненарахування чи несплату ПДФОПодаток на доходи фізичних осіб та ВЗВійськовий збір до або у момент виплати доходу (див. роз'яснення ГУ ДПС в Івано-Франківській обл. від 25.10.2023) . Цей штраф сягає 10% від величини податків, які підлягають сплаті до бюджету. При умисному вчиненні даних дій штраф досягає 25% від величини несплаченого податку. При повторному вчиненні даних дій протягом 1095 днів штраф буде досягати 50% від величини податку, а з третє і наступне протягом даного терміну - 75%. 

При цьому податківці вимагатимуть і доплатити і саму суму з ПДФО та ВЗ. Окрім цього, застосовуються санкції за п.119.1 ПКУ. У розмірі 1020 грн., а за повторного порушення протягом року штраф досягне 2040 грн.

Окрім іншого, на думку податківців, мають відповідати і посадові особи за ст.163-4 КУпАП. Такі справи розглядається судами, підставою виступають протоколи, оформлені фіскалами. Також і за ст.165-1 КУпАП.

Однак для донарахування ПДФО/ВЗ/ЄСВ та застосування штрафних санкцій, податківцям потрібно документально встановити суму доходів, які виплачувались особі за відсутності оподаткування.

Контролери позбавлені права передбачати висновки щодо наявності порушень нормативки з боку роботодавця лише на підставі слів нелегальних працівників, оскільки це суперечить ст.83 ПКУ. Суди із цим погоджуються (див., зокрема, постанову Одеського апеляційного адмінсуду від 11.10.2017 у справі № 815/3883/16).Тому ймовірним результатом буде передача даних до Держпраці. При цьому такий акт може стати підставою для застосування штрафів з боку Держпраці на адресу роботодавця (див. постанову ВС від 28.01.2021 у справі № 380/1116/20 та ухвалу Третього апеляційного адмінсуду від 01.11.2023 у справі № 34 ).

 Призупинення трудового договору: умови та оформлення

З вищевказаного приходимо до цілком однозначного висновку – неоформлені співробітники можуть обійтися великими проблемами та фінансовими втратами. Тому рекомендуємо діяти за законом і правильно оформлювати трудові відносини.