Якщо директор підприємства є ФОП, чим це загрожує?

26 вересня 2024 Стане у пригоді для: Підприємці на ЄП

Буває так, що глава підприємства стає фізособою підприємцем і виникає низка питань, які можуть виникнути проблеми у зв'язку з таким видом діяльності. Зрозуміло, що питання лише зростає. Наприклад, як оформляти відносини підприємця із підприємством? Чи можуть виникнути додаткові колізії? Що з цього приводу говорить закон і яке підводне каміння даної взаємодії? Розберемося насправді.

Наскільки реальна діяльність директора – ФОП?

Чи є перешкоди для такої діяльності? Звичайно ж фізична особа будь-яким способом може безперешкодно бути підприємцем. Відповідно до частини 3 ст. 128 Господарського кодексу такий вид діяльності може вести підприємець.Який вибір кращий: ФОП чи юрособа?

У Податковій службі підтверджують, що перешкод у тому, щоб зареєструвати як ФОП посадова особа, яка є директором (зокрема генеральним), головою правління, бухгалтером – немає. Докладніше у роз'ясненнях читайте за першим і другим посиланням.

Цивільний кодекс, особливо частина 1 ст. 50 чітко каже, що такі перешкоди на провадження підприємницької діяльності ґрунтуються на законодавстві та українській Конституції.

Якщо йдеться про товариства з обмеженою відповідальністю, то йдеться Закон про ТОВ (пункт 1 ч. 5 ст. 40). Йдеться про те, що член виконавчого органу ТОВ без дозволу всіх зборів учасників або наглядової ради, коли така існує, не має права здійснювати господарську діяльність як ФОП у рамках роботи ТОВ.

Що ми маємо:

Така перешкода відіграє роль щодо товариств з обмеженою та додатковою відповідальністю, але не інших господарських товариств;
Якщо є загальні збори, вони мають право схвалити такому суб'єкту вести підприємницьку діяльність та керувати юрособою;
Підприємництво голови такого товариства не обов'язково має узгоджуватися у всіх випадках, а лише коли ФОП та юрособа ведуть діяльність у схожих сферах. Буває, що такі сфери діяльності сходяться згідно з Єдиним державним реєстром юросіб, ФОП та громадських формувань. Однак радимо все ж таки, щоб загальні збори давали згоду і на ведення інших видів діяльності;
Проблеми виникають у зв'язку не самого факту, коли директор реєструється підприємцем, а лише коли його діяльність ведеться в аналогічній сфері з самим очолюваним ним товариством. Реєстрацію не потрібно схвалювати, а підтверджувати слід саме такий вид діяльності

Тут ясно, що бути директором підприємства та як фізична особа бути підприємцем – не проблема. Це реально та законно, немає заборон та перешкод для подібного поєднання.

Якщо директор продовжить діяльність, але без схвалення з боку ТОВ, що буде? Не завжди все відбувається, оскільки диктує закон. А законодавство про ТОВ, точніше частину 6 ст. 40 ЗУ про ТОВ каже ось що. Домовленості між ним та товариством у такому разі легко розірвати. Оскільки він порушив контракт, не буде також компенсаційної виплати. Але тут важливо зрозуміти, що низка законодавчих пунктів можуть завадити цьому. Спробуємо їх змоделювати:

Допустимо у згаданій 6 частині 40 статті ЗУ про ТОВ є положення про те, що за недотримання умов контракту директор втрачає вакансію. І тут незрозуміло, чи буде сам процес звільнення. Немає за законом вимоги, щоб загальні збори винесли рішення звільнити такого директора через те, що не обговорив з ними таке важливе питання як підприємництво. Він може за цю провину написати заяву щодо виходу з особистого бажання з посади. І збори не несе повинності саме приймати рішення про звільнення, скоріше вони вирішать розрахувати порушника на підставі пункту 9 статті 36 КЗпП;
До кінця не зрозуміла процедура втрати компенсації при розірванні договору, оскільки директор все ж таки є співробітником компанії. Норми КЗпП не лише поширені, а й наймач не має права забирати у підлеглих під час звільнення компенсацій. І включаючи порушення ними частини 5 статті 40 ЗП про ТОВ;
Якщо мало місце порушення щодо сумісності діяльності, то фіскали що неспроможні ініціювати також розірвання договору з директором.Немає норм, щоб контролююча організація запустила процедуру звільнення, оскільки такі процеси мають відбуватися всередині самої компанії.

Якщо договір укладається однією і тією ж особою

Чи може компанія підписати договір від імені директора з ФОП на провадження діяльності, купівлю та реалізацію товарів, надання послуг, якщо цим підприємцем є сам директор?

Така процедура, по суті, є незаконною. Не має права представляти дві структури одну й ту саму особу. Тут діє частина 3 статті 238 Цивільного кодексу, де йдеться про вимоги до умов угоди. І її не має права зробити одну й ту саму особу, яка представляє інтерес різних структур. У вигляді окремих випадків тут можливий договір з боку комерційного представництва, а також інших варіантів, коли це не суперечить законодавству.Документи було ліквідовано: що з фінзвітністю?

Що важливо для процесу укладання договору, так це те, що не може юридична особа представляти дві структури. Це абсолютно порушує норму в частині 3 статті 238 Цивільного кодексу, оскільки директор компанії діятиме більше в особистих уподобаннях, ніж у бажанні принести користь компанії. А за порушенням Цивільного кодексу йде процес визнання такого договору таким, що не відбувся.

Безумовно процес визнання правочину недійсним – це пріоритет судової влади. Про це йдеться у частині 3 статті 215 Цивільного кодексу. А ось тут звертатися до судових органів, згідно з пунктом 20.1.30 Податкового кодексу мають право навіть фіскали. Все настільки серйозно зав'язано, що краще не спокушати долю та не перевіряти закон у дії.

На що можна розраховувати у разі визнання правочину недійсним?

Не буде жодних юридичних підсумків підписання такого договору;
Кожен із учасників зобов'язаний повернути все, що він витягнув із цієї угоди. А якщо такий процес необоротний, оскільки використовувалося обладнання, майно чи проводилися певні види робіт/послуг, то вже на горизонті стоїть варіант компенсації вартості отриманого за тарифами, що були на період компенсації. Договір припиняє свою силу та визнається недійсним;
Ось тут уже у справу вступає Податкова служба, яка визнає недійсними такі процеси між одними й тими самими особами.

Уникнути цих наслідків реально. Але потрібно, щоб у разі подібних договорів між підприємцем і фірмою з одного боку був її директор. Варіанти винятків не дуже широкі. Наприклад, певна особа того ж заступника директора компанія уповноважує підписати цю угоду. Це здійснюється через довіреність, інші документи, що дозволяють домовлятися з директором та підприємцем в одній особі.

Якими будуть акти виконаних робіт та наданих послуг?

Припустимо, підписати директор компанії та представник ФОП в одній особі договір не можуть, а як же бути із супутньою документацією?

У нас є різні акти, висновки. Все, що підтверджує процес виконання зобов'язань, послуг і з одного, і з іншого боку.

Усвідомити, наскільки застосовна частина 3 статті 238 Цивільного кодексу можна, коли ми розберемося, а чи буде такий акт угодою. Звернемося знову ж таки до законодавства. У частині 1 статті 202 Цивільного кодексу правочином називається процес, коли особа вчиняє дію, що спрямована на зміну, придбання або закінчення певних прав та обов'язків. Договором є правочин, якщо врахувати частину 2 статті 202 Цивільного кодексу. Але певні моменти у межах самого договору також будуть розцінені як угода. Уявімо, що необхідно поставити за конкретним договором певний обсяг товарів. Тут певна доставка буде пов'язана з домовленостями та підписанням документів. Все це відбуватиметься у межах рамкового договору з конкретними умовами. Вони матимуть класифікацію цих умов і по суті це буде окремою угодою. Але документація прийому-передачі робіт не підпадає під класифікацію угод.

Може бути ще й трактування на судовому рівні того, що таке акт приймання-передачі. І тут правосуддя схиляється до різних варіантів з урахуванням різних умов.

Такий акт може вважатися:

Угодою;
Доказом у справі та документа первинного бухобліку.

Підтвердженням трактування цього акта як просто первинного документа, що не може бути угодою за багатьма чинниками та згідно зі статтею 202 Цивільного кодексу є постанови Верховного Суду від 23 лютого 2022 року та від 26 січня 2022 року. Але також окремою постановою того ж суду було зазначено, що з урахуванням особливостей справи такий документ як вищевикладений акт можуть кваліфікувати як:

Підтверджує окремі факти документ первинного бухобліку;
Має ознаки правочину та налаштований на купівлю, зміну або зупинку прав та обов'язків.

Важливим моментом залишається розуміння, що несе акт приймання-передачі, що доводять його положення. І в кожному окремому випадку в таких питаннях розбирається судова влада, а також оцінює документ, визначає зобов'язання сторін та правові особливості. Тут головним моментом стає оцінка того, наскільки документ можна трактувати як угоду.

Але все ж таки не рекомендуємо підписання таких актів одночасно однією і тією ж особою, оскільки є ймовірність придбати додаткові проблеми від такого договору.

Якщо є можливість уникнути підпису клієнта, спробуйте використати такий алгоритм. Відповідно до частини 4 статті 882 Цивільного кодексу, відсутність підпису на акті та мотивованої відмови від його підписання — роботи вважаються прийнятими. Але тут важливо знати, що первинний документ, який не має підпису, - це привід визнати його через суд недійсним. І кінцеве рішення лишається за сторонами.

Договір у випадках зацікавленості

Якщо є варіант віддати документи на підпис іншій особі, важливо розуміти, що це не завжди надійний варіант передачі повноважень у випадку компанії та директора ФОП. Тут є положення статті 45 ЗУ про ТОВ, де чітко прописано, що у статуті товариства можуть існувати алгоритми передачі дозволу укладати договори, якщо має місце чинник зацікавленості.Демобілізований ФОП: що платити, як звітувати?

Такі пункти можуть бути прописані в статуті, а також періодично змінюватися або взагалі бути викресленими рішенням зборів усіх учасників.Тому навіть у випадках, коли для уникнення невідповідностей укладення правочину надається іншій особі, якщо має місце зацікавленість, то в даному випадку все ж таки важливо обговорити та підтвердити участь у правочині шляхом підтвердження членами зборів.

Серед тих, хто може розцінюватися як особа із зацікавленістю в рамках підпису договорів (згідно з частиною 1 статті 45 ЗУ про ТОВ) можуть бути:

Посадові або афілійовані особи ТОВ;
Учасники, що одноосібно чи спільно з афілійованими особами володіють частиною, яка становить 20 % статутного капіталу ТОВ, або його афілійованими особами;
Юридичні особи, серед яких будь-яка з посадових чи афілійованих осіб є членом органу ТОВ;
Особи, що ведуть управління ТОВ (при варіанті передачі таких повноважень виконавчого органу ТОВ у межах законодавства);
Інші особи, що зазначені у статуті ТОВ.

Тут ми приходимо до висновків, що угода компанії та підприємця від імені директора може потрапляти під категорію зацікавленості. У статуті обов'язково важливо вказати аргумент підтвердження таких операцій, щоб укласти договір у рамках процедури.

Якщо порядок укладання угод із зацікавленістю буде порушено, тоді посадові особи ТОВ, винні у укладенні такого договору, нестимуть солідарну відповідальність за збитки, завдані суспільству від укладання такого договору (ч. 4 ст. 45 Закону про ТОВ). Звичайно, якщо такі збитки матимуть місце. Хоча нічого не заважає схвалити правочин із зацікавленістю постфактум (ст. 46 Закону про ТОВ, абзац другий ч. 3 ст. 92 ЦКУ).

Якщо угоду, щодо якої є зацікавленість, укласти без погодження, то крім збитків, які повинні відшкодувати винні особи, інших негативних наслідків така угода не принесе. Тобто визнати таку операцію нікчемною ніхто не зможе.

А от якщо у статуті не встановлено процедури погодження щодо угод із зацікавленістю, тоді проводити таке погодження не потрібно (ч. 3 ст. 45 Закону про ТОВ).

Безкоштовне використання предметів

Для тих компаній, хто планує працювати спільно з директором-підприємцем краще пам'ятати, що діють обмеження щодо передачі в позику речей. За законом шляхом договору певні предмети можна позичати безкоштовно. Це робить одна сторона по відношенню до іншої. Але це провадиться протягом певного терміну відповідно до частини 1 статті 827 Цивільного кодексу.

А ось інший пункт - частина 2 статті 829 Цивільного кодексу стверджує, що не може юридична особа, яка має підприємницьку діяльність, давати в експлуатацію безоплатно предмет юридичній особі, що представляє керівництво, є засновником чи керівником її підприємства. Звужування в такому разі неможливе на безоплатній основі, якщо є подібні відносини між сторонами.

Експлуатація предмета буває безкоштовною, коли це заздалегідь обумовлено та регулюється частиною 2 статті 827 Цивільного кодексу.

А ось передача в позику предмета за окрему плату йтиме врозріз із законодавством відповідно до частини 1 статті 203 та частини 1 статті 215 Цивільного кодексу. Такий договір вважатиметься недійсним.

Коли компанія та її голова-підприємець – пов'язані особи

Податкові зобов'язання. Коли голова компанії згідно з правилами п.п. 14.1.159 Податкового кодексу є пов'язана особа, він залишатиметься таким і у статусі підприємця.

Додаткових підсумків фіскали нині немає щодо податку прибуток у процесі проведення операцій між пов'язаними особами. Адже в Податковому кодексі зазначено, що у плані проведення операцій між такими особами податкові наслідки з'являються лише за умов:

Коли нерезидентом буває одне із пов'язаних юридичних. Тут виникають спеціальні правила правила трансфертного формування ціни відповідно до статті 39 Податкового кодексу. І утворюється 30% перепад у разі імпорту з придбань такого типу нерезидентів у рамках підпункту 140.5.4 Податкового кодексу;
Коли кожен із пов'язаних юридичних осіб потрапляє до категорії нерезидентів і тут уже подарункова різниця з'являється згідно з п.п. 140.5.10 Податкового кодексу.

Ми досліджуємо осіб, де пов'язана фізична особа – це український резидент та подальший аналіз нам не потрібен.

Наявність резидентів Дія Сіті. У разі, якщо йдеться про резидентів Дія Сіті, що вносять податок на прибуток на загальних підставах, та є високодоходниками або малодоходниками-добровольцями, з початку 2024 року вони зобов'язані збільшувати фінансовий результат на суму вартості майна, проведених дій чи послуг (за винятком роялті) ), куплених у платників єдиного податку (п.п. 140.5.17 Податкового кодексу). Але ця зростаюча різниця охоплює операції з купівлі майна тощо. у якогось ФОП на спрощеній системі, не лише у підприємця на ЄП, що є директором юридичної особи, яка взяла Дія Сіті на загальних підставах.

Коли ж сама компанія – резидент Дія Сіті, то й платником податку на прибуток на особливих умовах, то операції, пов'язані з купівлею майна тощо (за винятком роялті) у платників ЄП можуть оподатковуватись на виведений капітал. Про такі нюанси повідомляється у пп. 135.2.1.15 та 141.91.2.12 та у п. 59 підрозд. 4 розд. ХХ Податкового кодексу І більше інших важливих моментів, які необхідно врахувати, щодо податку на прибуток для таких осіб у законах немає.Яка процедура передбачена передачі справ старим головбухом новому?

Щодо ПДВ у плані фінансових операцій між головою компанії, за сумісництвом підприємцем та юридичною особою – ні. У разі мають місце загальні правила.Юридична особа, яка нараховує ПДВ, має донарахувати цей податок до мінбази, що й відбувається у випадках дешевого постачання будь-яким іншим особам. Проте п.п. "е" п.п. 164.2.17 Податкового кодексу, згідно з яким з індивідуальної знижки слід утримати ПДФО та військовий збір, у таких випадках не задіяно. Не беремо до уваги характеру того, що підприємець ще й найманий працівник. Тут немає особливої різниці у підході до оподаткування.

Висновок

Якщо керівник компанії до того ж є ФОП і працює в аналогічній сфері, то й ТОВ, яке він очолює, необхідно, щоб загальні збори учасників схвалили таку діяльність.

У разі підписання з такого роду підприємцем договорів, компанія може делегувати повноваження щодо цього питання іншим особам, що підписуватимуть від імені підприємства. Їм же буде поставлено підпис під іншими додатковими документами.

Такий підприємства не можна передавати у безоплатну експлуатацію предмети як позички, це розходиться із законодавством.

Немає особливих проблем у тому, щоб між такими особами проводити операції. Відповідно до загальних правил, податківці також не матимуть нічого проти такої взаємодії.