Підприємництво без реєстрації: чим загрожує?

05 вересня 2024

Яка діяльність може мати ознаки підприємницької та норми відповідальності за провадження господарської діяльності без реєстрації ФОП? Це досить актуальне питання, особливо для сучасних реалій життя українців у військових реаліях. Про це поговоримо у даному матеріалі.

Коли потрібен статус ФОП?

Слід сказати для початку, що набувати статусу ФОП потрібно далеко не завжди і повсюдно. Наприклад, фізична особа здатна успішно робити епізодичні продажі нерухомості, при цьому не будучи підприємцем.

Проте з появу систематичності разом із іншими ознаками підприємницької діяльності, означає поява обов'язки реєстрації статусу ФОП.

Зі змісту ч.2 ст.50 ЦКУ випливає, що фізична особа реалізує своє право на провадження підприємницької діяльності за умови проведення державної реєстрації в установленому законом порядку. Зокрема, після реєстрації ФОП.

Про які ознаки підприємницької діяльності йдеться?

Підприємництвом прийнято вважати самостійну, ініціативну, систематичну на власний ризик господарську діяльність, що здійснюється з метою отримання прибутку (ст.42 ГКУ).А також господарською діяльністю є активність, спрямована на виготовлення та продаж продукції, виконання певної праці або надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність (ст.3 ГКУ).

Виходячи з цього приходимо до висновку, що підприємництво має місце, коли існує систематичне акцептування самостійних рішень особою щодо проведення операцій щодо виробництва, продажу товарів/послуг, виконання робіт або надання послуг, які мають цінову визначеність, з метою отримання прибутку, що супроводжуються прийняттям на себе всіх ризиків.

Для початку начебто все ясно. Проте є безліч різних деталей.

1. Систематичність
Це саме той критерій, який найчастіше є порятунком від відповідальності тих громадян, які були викриті під час проведення ними операцій у рамках діяльності, яку «податковики» розцінювали б за «зовнішніми ознаками» як підприємницьку.

Однак «контролери» зазвичай проводять фіксацію/документування однієї операції, а стосовно інших у кращому випадку керуються чи то свідченнями сторонніх осіб, чи непрямі ознаки, що вказують на те, що діяльність визначається систематичним характером.

Проте, як раніше наголошувалося на ВСУ (актуально і зараз), систематичність – це три рази протягом календарного року або частіше (Постанова пленуму ВСУ №3 від 25.04.2003 року).

З цього випливає, що контролерам слід довести саме проведення трьох операцій. За умови, що цього не зроблено, суди не бачать законної можливості щодо накладення на громадянина штрафу за господарську діяльність без факту реєстрації.

Проте громадяни самостійно у змісті пояснень повідомляють про систематичність. Як наслідок, одержують штраф. Однак, якщо це повідомлення містить «щире каяття», суди обмежуються мінімальною величиною штрафних санкцій. А іноді й не накладають заходів адміністративної відповідальності, і дають лише усне зауваження. Однак тут не передбачиш, як краще. Тобто рішення суду не може бути свідомо відомим. Тому можна розкаюватися, але все одно бути одержувачем великого штрафу. А можна і не каятися, а штрафу не буде.

Тобто можна звернути увагу, що якщо є письмові угоди чи операції, що залишили документальні «сліди, то заперечення систематичності – справа безглузда.

Однак навіть наявність систематичності не означає одночасного виконання інших критеріїв, що показують підприємницьку діяльність: мета отримання прибутку, прийняття ризиків (про це далі).

Слід звернути увагу, що, якщо йдеться про купівлю-продаж примітивних побутових послуг, то нарахувати 3 рази не так вже й складно. А що стосовно послуг/робіт, які надаються протягом певного часу? Чітка позиція щодо визначення систематичності на сьогоднішній день відсутня.

2. Спрямованість з прибутку, прийняття ризиків
Прибутком вважається сума, на яку доходи перевищили пов'язані з ними витрати.Ухвалення ризиків, це згода з можливим піднесенням витрат, тобто замість прибутку отримати збитки.Хто відповідатиме за помилки колишнього головбуха?

У зв'язку з цим продаж 3 і більше разів на рік власних речей, не містить ознак підприємництва.

Проте також маємо категорію – «незалежну професійну діяльність». Головна умова тут – застосування найманої праці трьох і більше фізичних осіб (п.п.14.1.226 ПКУ). У межах у сфері культури, літератури, освіті надання послуг/виконання робіт навіть систематичного характеру вимагає реєстрації ФОП.

Оренда та підприємництво

За цивільним законодавством оренда не має характеру послуги. А підприємництво відрізняється систематичністю щодо виготовлення та продажу продукції, виконання робіт або надання послуг за плату.

Виходячи з цього формального приводу можна дійти ліберального висновку, що відсутність аналізу оренди на ознаку систематичності, це не є підприємницьким.

Окрім іншого, ПКУ містить самостійний вид оподаткування (ст. 177 ПКУ), а саме стягнення ПДФОПодаток на доходи фізичних осіб від доходів зі здачі нерухомості в оренду, оренду житла (п.170.1 ПКУ).

Проте безліч судових баталій свідчить, що й оренда іноді належить до підприємницької діяльності.

При цьому тут діють органи Нацполіції, які, як і фіскали, мають право протоколювання адмінпорушень (ст. 164 КУпАП).

Важливо знати! Податківці дозволяють здійснювати оренду за межами господарської діяльності (103.09 БЗ).

З цього випливає, що слід глибоко аналізувати кожен орендний випадок щодо ризиків отримати штраф за провадження діяльності без реєстрації підприємництва. Тобто необхідно зрозуміти, чи є критерії підприємництва кожен окремий випадок.

Слід враховувати кількість об'єктів оренди, випадки суборенди, проте за умови оплати ПДФО та ЗСЗагальна система оподаткування у податківців, як правило, немає питань (див. 103.09 БЗ). Проте лишаються органи Нацполіції. І фіскали не завжди відрізняються послідовністю. З цього випливає, що потрібно припускати відповідальність.

Також не слід плутати оренду з послугами з тимчасового проживання. Цей вид діяльності врегульовано порядком №297, завізованою постановою КМУ від 15.03.2006 року №297. Це питання міститься якраз у п.6,7 цього Порядку.

Відповідальність за відсутність реєстрації

Закон передбачає неабияку міру відповідальності за провадження підприємницької діяльності за відсутності офіційної реєстрації (ст.164 КУпАП). Вона сягає штрафу 17-34 тис.грн. з конфіскацією виготовленої продукції, або зароблених грошей або без накладення конфіскації. Остання не має обов'язкового характеру.

А при повторному вчиненні протягом календарного року, якщо діяння пов'язане з отриманням прибутку понад 1342000 грн., штраф 34-85 тис. грн. з конфіскацією виготовленої продукції або грошей, отриманих за допомогою скоєння цього правопорушення.

Озвучимо ще кілька важливих нюансів:

1. Фіксацією порушень опікуються органи Нацполіції, податківці. А розгляд справ займаються судами.Тобто до суми штрафу потрібно ще й додати судові витрати.
2. Існують випадки, коли суд вважав порушення малозначним та звільняв від відповідальності та обмежувався усним зауваженням за ст.22 КУпАП. Однак щодо порушення, передбаченого ст.164 КУпАП, цей варіант неможливий.
3. При несвоєчасній сплаті штрафу його величина зростає вдвічі (ст.308 КУпАП).
4. Час накладення стягнення – пізніше 3-х місяців із скоєння (ст.38 КУпАП). Тому при завершенні незаконного бізнесу починає відраховуватись цей тимчасовий термін.
5. Раніше за провадження незаконної підприємницької діяльності можна було б отримати і кримінальну відповідальність. Однак це у минулому (ст.202 ККУ).

Нюанси накладання відповідальності

Справи про порушення ст.164 КУпАП суди розглядають досить часто. Проте найбільший масив посідає торгівлю «з рук» (ринки, прийом вторсировини тощо.). тобто це місця, де можна «схопити за руку» порушника.

Фіксацією зазвичай займається Нацполіція. Фіскали не відрізняються особливою активністю. Проте за наявності документальних слідів про діяльність можуть спрацювати і фіскали. Це стосується випадків, коли сплачено ПДФО, ЗС, ПДВПодаток на додану вартість , ЄСВЄдиний соціальний внесок, штрафи. Тобто мита та податки, які мав би сплатити зареєстрований підприємець на загальній системі.

Однак подібний підхід досі обговорюється і не має підтримки у судах судів (див., зокрема, постанова ВС від 25.01.2023 у справі № 1.380.2019.004064).

Логіка звучить так: жодна державна інстанція не може змусити або примусово надати фізичній особі статус ФОП, в обхід процедури держреєстрації, а підприємницькі правила оподаткування є застосовними при отриманні доходу громадянином, який має статус ФОП.

Тому норми ст.164 КУпАП мають застосовуватись для звичайних громадян.Який вибір кращий: ФОП чи юрособа?

У даному матеріалі ми не стали вчити вас поганому, а докладно розповіли про ті заходи відповідальності, які застосовуються у разі проведення підприємницької діяльності за відсутності статусу ФОП (оформлення держреєстрації).

Важливо розуміти, що саме є підприємницькою діяльністю, і яка господарська активність має ознаки підприємництва.

Важливо розуміти, що вся діяльність з отримання прибутку ведеться на страх і ризик самої фізичної особи. Це стосується не лише зареєстрованих підприємців. А якщо не оформити статус ФОП, то ці матеріальні ризики зростають багаторазово.

Тому слід багато разів подумати, перш ніж робити якусь незаконну діяльність з метою отримання прибутку.