Закон є суттєвим механізмом регулювання сфери цифрового контенту та послуг

15 травня 2024

2 березня 2024 року було анонсовано Закон України «Про цифровий контент та цифрові послуги» («Закон»), його прийняття декламується як імплементація до національних норм європейського законодавства, у тому числі, Директиви Європейського Парламенту та Ради (ЄС) від 20 травня 2019 року No 2019/770 про деякі нюанси, що стосуються угод про постачання цифрового матеріалу та цифрових послуг (Директива).

Ухвалення Закону виступає транспонуванням Директиви. Але, по-перше, сам Закон не містить виносок на Директиву, що було б найкраще до гармонізації національного законодавства з європейським. А по-друге, не всі ключові положення Директиви знайшли своє відображення у Законі.

При цьому важливими є також нюанси взаємодії Закону з іншими нормативно-правовими актами, що стосуються його сфери регулювання. Адже деякі його положення замість гармонізації вступають у протиріччя з іншими галузевими законами.

Зараз передбачити повною мірою його вплив на формування цифрової сфери та діяльність представників бізнесу досить важко, однак у цій статті ми допоможемо розібратися з новинками цифрового законодавства, відповімо на важливі питання та надамо практичні поради, які заслуговують на вашу увагу.VERSO

Тепер перейдемо до детальнішого аналізу нововведень. Закон регламентує специфіку реалізації цифрового контенту та цифрових послуг, визначає критерії релевантності цифрового контенту/послуги, регламентує зв'язки між виконавцем та замовником, а також запроваджує інститут відповідальності виконавця.

Що таке цифрові послуги та цифровий контент?

Термін «цифрова послуга» інтерпретується як послуга, що дозволяє замовнику створювати, обробляти, зберігати та розповсюджувати інформацію у цифровій формі або мати доступ до таких даних, а також здійснювати певні маніпуляції з даними у цифровій формі, які були створені чи завантажені замовником чи іншими користувачами певної послуги. До цифрових послуг слід віднести, зокрема, такі:

• електронна пошта;
• онлайн-служби обміну повідомленнями;
• обмін відеофайлами, аудіофайлами та певним хостингом файлів;
• обробка текстів або ігри, що пропонуються в числі хмарних обчислень та соціальних мереж.

Але також «цифровим контентом» слід вважати інформацію, яку генерують і виставляють у цифровому вигляді. Цифровим контентом є однозначно:

• комп'ютерні програми;
• мобільні додатки;
• відеофайли;
• аудіофайли;
• музичні файли;
• цифрові ігри;
• електронні книги та ін.

Яка сфера застосування Закону?

Закон регламентує зв'язки між виконавцем та замовником (B2C) щодо надання послуг у сфері цифрового контенту.

«Виконавцем» визнається фізична чи юридична особа, яка відповідно до оформленого зі споживачем документа надає або зобов'язується надати йому цифровий контент та/або цифрову послугу (як самостійно, так і із залученням іншої особи, що представляє її інтереси від її імені або за її дорученням ) у межах підприємницької діяльності, що здійснюється виконавцем.

Закон стосовно, зокрема, але не обмежуючись, наступних напрямів діяльності:

• розробки цифрового контенту та/або цифрових послуг відповідно до особливостей замовника, тобто. за замовленням.
• Надання цифрового контенту на матеріальному носії (DVD, CD, USB-накопичувачі та карти пам'яті тощо) за умови, що носій використовується лише з метою збереження такої інформації.
• надання цифрового контенту та/або цифрових послуг при наданні замовником своїх персональних даних.

Наприклад: Надання замовником своїх фотографій для застосування виконавцем у маркетингових цілях буде підпадати під цю категорію. При цьому винятком є ​​ситуації, коли персональні дані потрібні виключно для надання виконавцем послуг/контенту та не використовуватимуться з іншою метою.

У яких випадках закон не має значення?

Закон регламентує не все, що відноситься до цифрової галузі, безумовно, його не слід застосовувати у разі:

1) Надання цифрового контенту та/або цифрової послуги, впроваджених до складу продуктів із цифровими елементами або взаємопов'язаних з такими продуктами та наданих, у тому числі, з ними за договором купівлі-продажу.

Практичний коментар:

Враховуючи визначення терміну «продукція з цифровими елементами», що надається Законом, а також зміст Директиви, законодавець мав на увазі, що у випадку, якщо продукція не може виконувати свої функції без певного цифрового контенту/послуги та за умовами договору постачається разом з ними (наприклад , смартфон із попередньо встановленими додатками будильника та камери), Закон не підлягає застосуванню.
Крім того, Закон імовірно не буде застосовуватися до випадків, коли певний цифровий контент/послуга є звичайним для продукції того ж виду і замовник міг очікувати їх надання разом із продукцією, покладаючись на будь-яку публічну інформацію продавця чи виробника.
Наприклад: продаж Smart TV, який відповідно до реклами має певний додаток, наприклад, для віддаленого керування ним зі смартфона, не важливо, чи була така програма до цього встановлена, або вона повинна бути згодом завантажена на пристрій.
У той час як продукція може використовуватися без певного цифрового контенту/послуги та замовник уклав окремий договір щодо них, постачання такого цифрового контенту/послуги регулюватиметься цим Законом.
Закон також застосовуватиметься за певних умов, якщо продавець прямо погоджував із споживачем постачання товару за відсутності цифрового контенту/послуги.
Наприклад: споживач придбав комп'ютер без встановленої операційної системи та купує її окремо. Тут очевидно, що продаж такої операційної системи підпадатиме під дію Закону.

2) Надання послуг, за винятком цифрових послуг, де цифрова форма надання даних використовується виконавцем виключно як засіб передачі результатів надання таких послуг та/або інших даних замовнику.
Наприклад: Виконавець за договором про надання юридичних послуг надсилає споживачеві документи у цифровій формі.

3) Надання комп'ютерних комунікаційних послуг.
Наприклад: Послуги з надання доступу до Інтернету не підпадатимуть під дію Закону. Водночас, послуги міжособистісної цифрової комунікації без використання нумерації (наприклад, електронної пошти тощо) регулюватимуться Законом.

4) Надання медичних, грошових послуг та послуг у сфері азартних ігор.
5) Передача ПЗ або надання доступу до ПЗ у плані безкоштовної публічної ліцензії з відкритим вихідним кодом.

Практичний коментар:

У той же час, якщо такі дії супроводжуються застосуванням індивідуальних даних замовника з іншою метою, ніж удосконалення надійності, сумісності та інтероперабельності такого програмного забезпечення, Закон застосовуватиметься.

6) Постачання електронного контенту необмеженому колу осіб, за винятком випадків поширення цифрового контенту, що є частиною подання або показу певної події, методами сигнальної трансляції.

Практичний коментар:

Так, Закон не регламентує область цифрових проекцій для кінотеатрів, однак він застосовуватиметься до послуг цифрового телебачення.

7) Надання цифрового контенту суб'єктами владних повноважень черговими розпорядниками публічних даних релевантно із Законом України "Про доступ до публічної інформації".
Отже, об'єктом регулювання Закону є не будь-які відносини між виконавцем та замовником у цифровій сфері, а однозначно відносини щодо надання електронного контенту та/або цифрової послуги, які не підпадають під вищезазначені винятки.

Які умови надання цифрового контенту/послуги?

Насамперед, надання цифрового контенту/послуги має відповідати наступним суб'єктивним та об'єктивним критерієм та не завдавати шкоди правам третіх осіб.

"Суб'єктивні критерії" - це ті, які встановлюються сторонами в договорі. До них Закон відносить такі:

1) Відповідність опису цифрового контенту, його кількості, якості, функціональності, інтероперабельності, поєднання та чергових умов укладеного договору.

Практичний коментар:

У договорі виконавцю потрібно приділити особливу увагу деталізації зазначених характеристик електронного контенту, а в іншому випадку, коли виникла суперечка, ваша позиція буде слабшою за докази замовника.
2) Придатність до використання у визначених споживачем цілях, обговорених сторонами на момент укладення договору.

Практичний коментар:

Договір повинен встановлювати, з метою використання цифрового контенту/послуги.

3) Надання разом з усіма додатками, приладдям, додатками та інструкціями, включаючи рекомендації щодо встановлення, відповідно до умов договору.

Практичний коментар:

Рекомендуємо передбачити повний комплект супровідної документації та аксесуарів, які ви надаєте разом з електронним контентом/послугою.

4) Надання у новій існуючої версії з наступним оновленням, якщо інше не передбачено умовами договору.

Практичний коментар:

Якщо передбачається (i) розповсюдження старої версії електронного контенту/послуги та/або (ii) їх продаж без подальших оновлень – це має бути прямо передбачено договором.

«Об'єктивні критерії» це продиктовані положеннями Закону та практикою, що склалася. Під такі випадки підпадає, зокрема, такі:

1) Придатність для використання релевантно цілям, з якими зазвичай застосовується цифровий контент та/або цифрова послуга такого ж виду, з урахуванням технічних умов, передбачених нормативно-правовими актами та/або нормативними документами.
2) Відповідність передумов до чисельності та якості, враховуючи інтероперабельність, функціональність, сполучність, доступність, безперервність надання та безпеку використання, звичні для електронного контенту та/або цифрової послуги такого ж типу та на отримання яких замовник може обґрунтовано розраховувати.

Практичний коментар:

Щоб мінімізувати ризики отримання претензій з боку замовників, вам доведеться одночасно деталізувати умови до чисельності та якості електронного контенту/послуги в договорі, але й уважно ставитися до публічних даних, що надаються вами або виробником (особливо в рекламі та на стікерах), адже на основі такої інформації замовник може вимагати надання йому цифрового контенту/послуги у чисельності та якості, що не обумовлена ​​договором.

3) Відповідність демо версії електронного контенту та/або цифрової послуги, що надається виконавцем замовнику для ознайомлення на момент укладення договору.

Практичний коментар:

Як це положення Закону застосовуватиметься на практиці, поки невідомо, до того ж, ми рекомендуємо уникати ситуацій, коли продана версія електронного контенту/послуги істотно відрізнятиметься від його демоверсії.
Наприклад: Проблемними можуть бути випадки, коли фінальна редакція електронного контенту/послуги вже функціонала, ніж очікувалося на етапі бета-тесту. 

Якщо все ж таки виникає необхідність внесення суттєвих змін після тесту бета, бажано вносити такі зміни на укладення договору зі споживачем і попередньо ознайомлювати його із внесеними змінами.

Слід зазначити, що будь-які відходження від певних критеріїв не покладатимуться порушенням, якщо в процесі оформлення договору було зроблено релевантне застереження та замовник прямо та ясно висловив свій дозвіл на отримання електронного контенту/послуги з такими відступами.

У той же час більшість ПЗ надається за принципом as is, який означає, що ПЗ реалізується з тими функціональними властивостями і в тому стані, в якому існує на момент надання. В результаті через проблеми, що виникають у процесі експлуатації або встановлення програми, виробник відповідальності не несе, тому що презюмується, що він уже зробив усе можливе, щоб таких проблем не виникало. Тому на практиці такі суб'єктивні та об'єктивні ознаки можуть стати мертвою нормою. Коли обов'язки виконавця за договором вважатимуться виконаними?

Законом передбачено, що обов'язок виконавця не вважатиметься виконаним до того моменту, коли замовник отримує доступ до електронного контенту та/або цифрової послуги з обраного ним обладнання (пристосування).

На жаль, конструкція цієї норми бракована. Доречніше було б зазначити, що «...споживач отримує доступ до цифрового контенту та/або цифрової послуги з обраного ним обладнання (пристосування) з урахуванням вимог, визначених договором».

Адже без такого уточнення уявімо таку ситуацію: договором передбачено перелік мінімальних вимог до обладнання для того, щоб програмне забезпечення на ньому могло працювати. При цьому вибраний замовником комп'ютер не відповідає таким вимогам. Але замовник, втім, вибирає цей комп'ютер для доступу до подібного програмного забезпечення. Враховуючи формулювання, що міститься в Законі, виходить, що в даній ситуації обов'язок виконавця не вважатиметься виконаним, незважаючи на те, що відбувся ексцес замовника – нонсенс.Звісно, ​​з огляду на інші положення Закону суд, швидше за все, підтримав би позицію виконавця. Однак навіщо створювати колізію на рівному місці?

Як бути з модифікаціями та оновленнями цифрового контенту/послуги?

Так, Закон покладає на бізнес обов'язок інформувати споживача про необхідність оновлення програмного забезпечення, що підтримує належне функціонування цифрового контенту та/або цифрової послуги, та забезпечувати надання такого оновлення споживачеві.

У той же час, якщо протягом терміну надання електронного контенту/послуги ви плануєте здійснювати їхню модифікацію (зокрема, оновлення, покращення тощо), слід врахувати таке:

• Договір повинен передбачати можливість та вагомі причини для такої модифікації, а також час та інші особливості, необхідні для його здійснення.
• Така модифікація повинна виконуватись без додаткових витрат замовника.
• Замовник повинен мати право розірвати договір, якщо модифікація негативно впливає на доступ або використання електронного контенту/послуги замовником і такий негативний вплив є вагомим.

У цьому випадку ви зможете значно мінімізувати ризики та запобігти потенційним суперечкам.

Термінологічний та контекстуальний брак

Закон у деяких випадках використовує термінологію, яка не знайшла свого визначення в ньому, що може стати суттєвою проблемою для його застосування на практиці.

"Некоректне оновлення"

Так, положеннями Закону визначено, що виконавець не несе відповідальності за недоліки електронного контенту та/або цифрової послуги, що виникли внаслідок відсутності оновлення програмного забезпечення, якщо (і) виконавець повідомив замовника про необхідність відповідного оновлення та можливі наслідки його відсутності; (ii) відсутність оновлення чи некоректне оновлення замовником програмного забезпечення не є наслідком недоліків інструкцій, наданих виконавцем.

Закон не містить згадки про те, що саме означає «некоректне оновлення», або за якими критеріями можна встановити таке «некоректне оновлення». Отже, виникає, з одного боку, можливість порушення виконавцем прав замовника методом маніпулювання невизначеним періодом на користь, з другого - ймовірність зловживання замовником своїми правами методом направлення необгрунтованих претензій виконавцю.

"Неправильна інтеграція"

Відповідно до Закону виконавець несе відповідальність за неправильну інтеграцію цифрового контенту та/або цифрової послуги як у разі його здійснення безпосередньо виконавцем, так і у разі коли вона здійснюється замовником самостійно в рамках наданої йому інструкцією.

Але водночас зміст терміну «неправильна інтеграція» не розкривається.

Враховуючи, що в даний момент йдеться про безпосередню відповідальність виконавця за неправильно наданий електронний контент/послугу, така невизначеність може призвести до негативних наслідків для виконавця.

Тому, враховуючи таке невизначене формулювання, постачальникам дуже важливо ґрунтовно підходити до складання інструкції з інтеграції цифрового контенту/послуги та пов'язаних з ними оновлень у цифрове середовище замовника, щоб унеможливити негативні наслідки.

«Розумний термін, без невиправданих зволікань»

Закон встановлює обов'язок виконавця надати замовнику електронний контент/послугу у погоджений у договорі термін або, якщо такий термін не встановлений, у розумний термін без невиправданих зволікань.І це формулювання є оцінною і може викликати протиріччя, які призводять до негативних наслідків як для виконавця, так і для замовника.

Тому, доки регулювання цифрової сфери не буде доопрацьовано, необхідно максимально обережно підходити до укладання договорів, щоб не потрапити до таких багів існуючої системи.

Контент, створений замовником «у зв'язку з використанням цифрового контенту/послуги, наданого виконавцем»

Найбільш проблематичним недоліком Закону є положення про те, що виконавець зобов'язаний утримуватись від використання будь-якого (за деякими винятками) контенту, створеного замовником у зв'язку з використанням цифрового контенту та/або цифрової послуги, наданих виконавцем, а також передати такий контент замовнику

Так, з огляду на положення Цивільного кодексу України (ЦКУ), у цьому значенні електронний контент, по суті, розглядається як цифрова річ.

У той самий час, як і книжки є матеріальна форма висловлювання (сама книга як матеріальний об'єкт), і в цифрового контенту такий формою є електронна. Водночас обидва ці об'єкти можуть охоронятися правом інтелектуальної власності, по суті, обмежуватися своєю «матеріальною» природою.

Наприклад: Ви отримали файл з електронною книгою і маєте фізичний доступ до нього. При цьому авторські права на книгу як твір (тобто результат інтелектуальних досягнень) ви не отримаєте. Ви маєте право читати книгу, але копіювати та розповсюджувати її в мережі без дозволу автора чи видавця вам заборонено.

Втім, Закон залишає поза увагою саме цей другий аспект електронного контенту, який створюється замовником «у зв'язку з використанням цифрового контенту та/або цифрових послуг, наданих виконавцем».

Наприклад: Замовник придбає ліцензію на Adobe Photoshop і створює зображення у зв'язку з його використанням. У рамках закону він має право отримати таке зображення від виконавця, а виконавець не може його використати.

На жаль, Закон не враховує, що сторони можуть передбачити, що права на таке створене споживачем зображення належать виконавцю, або, принаймні, виконавець матиме право використовувати його з маркетинговою метою. Відкритим залишається питання функціонування штучного інтелекту. Якщо таке «у зв'язку» означає, що замовник дав команду штучному інтелекту згенерувати зображення, тоді власником прав на це зображення може бути правовласник такого штучного інтелекту (тобто виконавець), особливо якщо це прямо зазначено в ліцензії/публічної ліцензії на використання цього штучного інтелекту, на це прямо вказує Закон України «Про авторське право та суміжні права».

Передплата через інтернет-еквайринг: коли її слід провести через РРО?

Наведений вище аналіз дозволяє стверджувати, що Закон є істотним механізмом регламентації сфери цифрового контенту та послуг.

У той самий час окремі його становища породжують більше питань, ніж вирішують, обтяжуючи і дуже розосереджену систему галузевого регулювання.Одним із безумовно негативних аспектів є протиріччя між положеннями Закону та нормами раніше прийнятих актів, зокрема, ЦКУ, Закону «Про авторське право та суміжні права».

Крім того, низка понять набувають неоднозначного «визначення», а це неминуче призведе до різного їх тлумачення і, відповідно, проблем у застосуванні Закону на практиці.

Для оптимізації регулювання цифрової сфери було б доречно провести комплексну уніфікацію, щоб норми Закону почали працювати на благо суб'єктів, на які він поширюється, а не всупереч їхнім інтересам.

Однак поки що цього не сталося і до моменту напрацювання практики застосування Закону, зокрема судової, важливо дотримуватись рекомендацій, які ми надали у цій статті.

При цьому бізнесу, на який він поширюється, рекомендується якнайшвидше розпочати перегляд своїх умов надання цифрового контенту та послуг на предмет їх відповідності вимогам Закону.