Закон является существенным механизмом регулирования сферы цифрового контента и услуг

15 мая 2024

2 марта 2024 был анонсирован Закон Украины «О цифровом контенте и цифровых услугах» («Закон»), его принятие декламируется как имплементация в национальные нормы европейского законодательства, в том числе, Директивы Европейского Парламента и Совета (ЕС) от 20 мая 2019 года No 2019/770 о некоторых нюансах, относящихся к соглашениям о поставках цифрового материала и цифровых услуг (Директива).

Принятие Закона выступает транспонированием Директивы. Но, во-первых, сам Закон не содержит сносок на Директиву, что было бы лучше к гармонизации национального законодательства с европейским. А во-вторых, не все ключевые положения Директивы нашли свое отражение в Законе.

При этом важны также нюансы взаимодействия Закона с другими нормативно-правовыми актами, которые касаются его сферы регулирования. Ведь некоторые его положения вместо гармонизации вступают в противоречие с другими отраслевыми законами.

Сейчас предугадать в полной мере его влияние на формирование цифровой сферы и деятельность представителей бизнеса довольно трудно, однако в этой статье мы поможем разобраться с новинками цифрового законодательства, ответим на важные вопросы и предоставим практические советы, которые заслуживают вашего внимания.

Теперь перейдем к более детальному анализу новшеств. Закон регламентирует специфику реализации цифрового контента и цифровых услуг, определяет критерии релевантности цифрового контента/услуги, регламентирует связи между исполнителем и заказчиком, а также внедряет институт ответственности исполнителя.

Что такое цифровые услуги и цифровой контент?

Термин «цифровая услуга» интерпритируется как услуга, позволяющая заказчику создавать, обрабатывать, сберегать и распространять информацию в цифровой форме или иметь доступ к таким данным, а также совершать определенные манипуляции с данными в цифровой форме, которые были созданы или загружены заказчиком или другими пользователями определенной услуги. К цифровым услугам следует отнести, в частности, следующие:

• электронная почта;
• онлайн-службы обмена сообщениями;
• обмен видеофайлами, аудиофайлами и определенным хостингом файлов;
• обработка текстов или игры, которые предлагаются в числе облачных вычислений и социальных сетях.

Но также, «цифровым контентом» следует считать информацию, которую генерируют и выставляют в цифровом виде. Цифровым контентом являются однозначно:

• компьютерные программы;
• мобильные приложения;
• видеофайлы;
• аудиофайлы;
• музыкальные файлы;
• цифровые игры;
• электронные книги и т.д.

Какова область применения Закона?

Закон регламентирует связи между исполнителем и заказчиком (B2C) по оказанию услуг в сфере цифрового контента.

«Исполнителем» определяется физическое или юридическое лицо, которое в соответствии оформленного с потребителем документа предоставляет или обязуется предоставить ему цифровой контент и/или цифровую услугу (как самостоятельно, так и с привлечением другого лица, что представляет его интересы от его имени или по его поручению ) в пределах предпринимательской деятельности, осуществляемой исполнителем.

Закон по отношению, в частности, но не ограничиваясь, следующих направлений деятельности:

• разработки цифрового контента и/или цифровых услуг в соответствии с особенностями заказчика, т.е. по заказу.
• предоставление цифрового контента на материальном носителе (DVD, CD, USB-накопители и карты памяти и т.д.) при условии, что носитель используется лишь с целью хранения подобной информации.
• предоставление цифрового контента и/или цифровых услуг при предоставлении заказчиком своих персональных данных.

Например: Предоставление заказчикам своих фотографий для применения исполнителем в маркетинговых целях будет подпадать под эту категорию. При этом исключением являются ситуации, когда персональные данные требуются исключительно для предоставления исполнителем услуг/контента и не будут использоваться в других целях.

В каких случаях закон не имеет значения?

Закон регламентирует не все, что относится к цифровой области, определенно, его не следует применять в случае:

1) Предоставление цифрового контента и/или цифровой услуги, внедрённых в состав продуктов с цифровыми элементами или взаимосвязанных с такими продуктами и оказываемых, в том числе, с ними при договоре купли-продажи.

Практический комментарий:

Учитывая определение термина «продукция с цифровыми элементами», которое предоставляется Законом, а также содержание Директивы, законодатель подразумевал, что в случае, если продукция не может осуществлять свои функции без определенного цифрового контента/услуги и по условиям договора поставляется вместе с ними (например, смартфон с предварительно установленными приложениями будильника и камеры), Закон не подлежит применению.
Кроме того, Закон вероятно не будет применяться к случаям, когда определенный цифровой контент/услуга является обычным для продукции того же вида и заказчик мог ожидать их предоставления вместе с продукцией, полагаясь какую-либо публичную информацию продавца или производителя.
Например: продажа Smart TV, которая в соответствии с рекламой имеет определенное приложение, например для удаленного управления им со смартфона, не важно, была ли такая программа до этого установлена, или она должна быть впоследствии загружена на устройство.
В то время как продукция может использоваться без определенного цифрового контента/услуги и заказчик заключил отдельный договор по ним, поставки такого цифрового контента/услуги будут регулироваться настоящим Законом.
Закон также будет применяться в определенных условиях, если продавец прямо согласовал с потребителем поставки товара при отсутствии цифрового контента/услуги.
Например: Потребитель приобрел компьютер без установленной операционной системы и покупает ее отдельно. Тут очевидно, что продажа такой операционной системы будет подпадать под действие Закона.
2) Предоставление услуг, за исключением цифровых услуг, где цифровая форма предоставления данных используется исполнителем исключительно как средство передачи результатов предоставления таких услуг и/или других данных заказчику.
К примеру: Исполнитель по договору о предоставлении юридических услуг направляет потребителю документы в цифровой форме.

3) Оказание компьютерных коммуникационных услуг.
Например: Услуги по предоставлению доступа в Интернет не будут подпадать под действие Закона. В то же время услуги межличностной цифровой коммуникации без использования нумерации (например, электронной почты и т.п.) будут регулироваться Законом.

4) Предоставление медицинских, денежных услуг и услуг в сфере азартных игр.
5) Передача ПО или предоставление доступа к ПО в плане бесплатной публичной лицензии с открытым исходным кодом.

Практический комментарий:

В то же время, если такие действия сопровождаются применением индивидуальных данных заказчика в других целях, чем усовершенствование надежности, совместимости и интероперабельности такого программного обеспечения, Закон будет применяться.

6) Снабжение электронного контента неограниченному кругу лиц, за исключением случаев распространения цифрового контента, являющегося частью представления или показа определенного события, методами сигнальной трансляции.

Практический комментарий:

Да, Закон не регламентирует область цифровых проекций для кинотеатров, однако он будет применяться к услугам цифрового телевидения.

7) Предоставление цифрового контента субъектами властных полномочий, очередными распорядителями публичных данных релевантно с Законом Украины "О доступе к публичной информации".
Следовательно, объектом регулирования Закона есть не любые отношения между исполнителем и заказчиком в цифровой сфере, а однозначно отношения по предоставлению электронного контента и/или цифровой услуги, которые не подпадают под вышеупомянутые исключения.

Какие условия предоставления цифрового контента/услуги?

Прежде всего, предоставление цифрового контента/услуги должно соответствовать следующим субъективным и объективным критериям и не наносить ущерб правам третьих лиц.

«Субъективные критерии» – это те, которые устанавливаются сторонами в договоре. К ним Закон относит следующие:

1) Соответствие описанию цифрового контента, его количеству, качеству, функциональности, интероперабельности, сочетаемости и очередным условиям заключенного договора.

Практический комментарий:

В договоре исполнителю нужно уделить особое внимание детализации указанных характеристик электронного контента, а в противном случае, когда возник спор ваша позиция будет слабее доводов заказчика.

2) Пригодность к использованию в определенных потребителем целях, обговоренных сторонами к моменту заключения договора.

Практический комментарий:

Договор должен устанавливать, в каких целях может быть использован цифровой контент/услуга.

3) Предоставление вместе со всеми приложениями, принадлежностями, приложениями и инструкциями, включая рекомендации по установлению, в соответствии с условиями договора.

Практический комментарий:

Рекомендуем предусмотреть в документе полный комплект сопроводительной документации и аксессуаров, которые вы предоставляете вместе с электронным контентом/услугой.

4) Предоставление в новейшей существующей версии с последующим обновлением, если иное не предусмотрено условиями договора.

Практический комментарий:

Если предусматривается (i) распространение старой версии электронного контента/услуги и/или (ii) их продажа без дальнейших обновлений - это должно быть прямо предусмотрено договором.

«Объективные критерии» это продиктованные положениями Закона и сложившейся практикой. Под такие случаи подпадает, в частности, следующие:

1) Пригодность для использования релевантно целям, с которыми обычно применяется цифровой контент и/или цифровая услуга такого же вида, с учетом технических условий, предусмотренных нормативно-правовыми актами и/или нормативными документами.
2) Соответствие предпосылкам к численности и качеству, учитывая интероперабельность, функциональность, сочетаемость, доступность, непрерывность предоставления и безопасность использования, привычные для электронного контента и/или цифровой услуги такого же типа и на получение которых заказчик может обоснованно рассчитывать.
Практический комментарий:

Чтобы минимизировать риски получения претензий со стороны заказчиков, вам придется одновременно детализировать условия к численности и качеству электронного контента/услуги в договоре, но и внимательно относиться к публичным данным, предоставляемым вами или производителем (в особенности, в рекламе и на стикерах), ведь на основе такой информации заказчик может потребовать предоставления ему цифрового контента/услуги в численности и качестве, не оговоренном договором.

3) Соответствие демоверсии электронного контента и/или цифровой услуги, предоставляемой исполнителем заказчику для ознакомления к моменту заключения договора.

Практический комментарий:

Как это положение Закона будет применяться на практике, пока неизвестно, к тому же, мы рекомендуем избегать ситуаций, когда проданная версия электронного контента/услуги будет существенно отличаться от его демоверсии.

Например: Проблемными могут быть случаи, когда финальная редакция электронного контента/услуги уже функционала, чем ожидалось на этапе бета-теста. 

Если все же возникает необходимость внесения существенных изменений после теста бета, желательно вносить такие изменения в заключение договора с потребителем и предварительно ознакомлять его с внесенными изменениями.

Следует отметить, что любые отхождения от определенных критериев не будут полагаться нарушением, если в процессе оформления договора была сделана релевантная оговорка и заказчик прямо и ясно высказал свое разрешение на получение электронного контента/услуги с такими отступлениями.

В то же время, большинство ПО предоставляется по принципу as is, который означает, что ПО реализуется с теми функциональными свойствами и в том состоянии, в котором существует на момент предоставления. В результате из-за проблем, появляющихся в процессе эксплуатации или установки программы, производитель ответственности не несет, потому что презюмируется, что он уже сделал все возможное, чтобы таких проблем не возникало. Поэтому на практике такие субъективные и объективные признаки могут стать мертвой нормой. Когда обязанности исполнителя по договору будут считаться исполненными?

Законом предусмотрено, что обязанность исполнителя не будет считаться выполненной до того момента, когда заказчик получит доступ к электронному контенту и/или цифровой услуге из выбранного им оборудования (приспособления).

К нашему сожалению, конструкция этой нормы бракована. Более уместно было бы отметить, что «...потребитель получит доступ к цифровому контенту и/или цифровой услуге по выбранному им оборудованию (приспособлению) с учетом требований, определенных договором».

Ведь без такого уточнения представим себе такую ситуацию: договором предусмотрен перечень минимальных требований к оборудованию для того, чтобы программное обеспечение на нем могло работать. При этом выбранный заказчиком компьютер не отвечает таким требованиям. Но заказчик, впрочем выбирает этот компьютер для доступа к подобному программному обеспечению. Учитывая формулировку, содержащуюся в Законе, получается, что в данной ситуации обязанность исполнителя не будет считаться выполненной, несмотря на то, что произошел эксцесс заказчика - нонсенс. Конечно, учитывая другие положения Закона, суд, скорее всего, поддержал бы позицию исполнителя. Однако зачем создавать коллизию на ровном месте?

Как быть с модификациями и обновлениями цифрового контента/услуги?

Так, Закон возлагает на бизнес обязанность информировать потребителя о необходимости обновления программного обеспечения, поддерживающего надлежащее функционирование цифрового контента и/или цифровой услуги, и обеспечивать предоставление такого обновления потребителю.

В то же время, если в течение термина предоставления электронного контента/услуги вы планируете осуществлять их модификацию (в частности, обновление, улучшение и т.д.), следует учесть следующее:

• Договор должен предусматривать возможность и веские причины для такой модификации, а также время и другие особенности, необходимые для его осуществления.
• Такая модификация должна производиться без добавочных затрат заказчика.
• Заказчик должен иметь право расторгнуть договор, если модификация отрицательно влияет на доступ или использование электронного контента/услуги заказчиком и такое негативное влияние весомо.

В этом случае вы сможете значительно минимизировать риски и предотвратить потенциальные споры.

Терминологический и контекстуальный брак

Закон в некоторых случаях использует терминологию, не нашедшую своего определения в нем, что может стать существенной проблемой для его применения на практике.

«Некорректное обновление»

Так, положениями Закона определено, что исполнитель не несет ответственности за недостатки электронного контента и/или цифровой услуги, возникшие в результате отсутствия обновления программного обеспечения, если (і) исполнитель уведомил заказчика о необходимости соответствующего обновления и возможных последствиях его отсутствия, (ii) отсутствие обновления или некорректное обновление заказчиком программного обеспечения не является следствием недостатков инструкций, предоставленных исполнителем.

Закон не содержит упоминания о том, что именно означает «некорректное обновление», или по каким критериям можно установить подобное «некорректное обновление». Следовательно, возникает, с одной стороны, возможность нарушения исполнителем прав заказчика методом манипулирования неопределенным периодом в свою пользу, а с другой - вероятность злоупотребления заказчиком своими правами методом направления необоснованных претензий исполнителю.

«Неправильная интеграция»

В соответствии с Законом исполнитель несет ответственность за неправильную интеграцию цифрового контента и/или цифровой услуги как в случае его осуществления непосредственно исполнителем, так и в случае, когда она осуществляется заказчиком самостоятельно в рамках предоставленной ему инструкцией.

Но одновременно, содержание термина «неправильная интеграция» не раскрывается.

Учитывая, что в данный момент говорится непосредственной ответственности исполнителя за неправильно предоставленный электронный контент/услугу, такая неопределенность может привести к негативным последствиям для исполнителя.

Поэтому, учитывая такую неопределенную формулировку, поставщикам крайне важно основательно подходить к составлению инструкции по интеграции цифрового контента/услуги и связанным с ними обновлениям в цифровую среду заказчика, чтобы исключить негативные последствия.

«Умный срок, без неоправданных проволочек»

Закон устанавливает обязанность исполнителя предоставить заказчику электронный контент/услугу в согласованный в договоре термин или, если такой срок не установлен, в разумный термин без неоправданных промедлений.

И эта формулировка представляет собой оценочную и может вызвать противоречия, которые приведут к негативным последствиям как для исполнителя, так и для заказчика.

Поэтому, пока регулирование цифровой сферы не будет доработано, необходимо максимально осторожно подходить к составлению договоров, чтобы не попасть в такие баги существующей системы.

Контент, созданный заказчиком «в связи с использованием цифрового контента/услуги, предоставленного исполнителем»

Наиболее проблематичным недостатком Закона является положение о том, что исполнитель обязан воздерживаться от использования любого (за некоторыми исключениями) контента, созданного заказчиком в связи с использованием цифрового контента и/или цифровой услуги, предоставленных исполнителем, а также передать такой контент заказчику

Так, учитывая положения Гражданского кодекса Украины (ГКУ), в данном значении электронный контент, по сути, рассматривается как цифровая вещь.

В то же время, как у книги есть материальная форма выражения (сама книга как материальный объект), так и у цифрового контента такой формой является электронная. Вместе с тем оба этих объекта могут охраняться правом интеллектуальной собственности, по сути ограничиваться своей «материальной» природой.

Например: Вы получили в пользование файл с электронной книгой и имеете физический доступ к нему. При этом авторские права на книгу как произведение (т.е. как результат интеллектуальных достижений) вы не получаете. Вы имеете право читать книгу, но копировать и распространять ее в сети без разрешения автора или издателя вам запрещено.

Впрочем, Закон оставляет без внимания именно этот второй аспект электронного контента, который создается заказчиком «в связи с использованием цифрового контента и/или цифровой услуги, предоставленных исполнителем».

Например: Заказчик приобретает лицензию на Adobe Photoshop и создает изображение в связи с его использованием. В рамках закона он имеет право получить такое изображение от исполнителя, а исполнитель не может его использовать.

К сожалению, Закон не учитывает, что стороны могут предусмотреть, что права на такое созданное потребителем изображение принадлежат исполнителю, или, по крайней мере, исполнитель будет иметь право его использовать в маркетинговых целях. 

Открытым остается вопрос функционирования искусственного интеллекта. Если такое «в связи» означает, что заказчик дал команду искусственному интеллекту сгенерировать изображение, тогда владельцем прав на это изображение может быть правообладатель такого искусственного интеллекта (т.е. исполнитель), особенно если об этом прямо указано в лицензии/публичной лицензии на использование этого искусственного интеллекта, на это прямо указывает Закон Украины «Об авторском праве и смежных правах».

Предоплата через интернет-эквайринг: когда ее следует провести через РРО?

Вышеприведенный анализ позволяет утверждать, что Закон является существенным механизмом регламентации сферы цифрового контента и услуг.

В то же время отдельные его положения порождают больше вопросов, чем решают, отягощая и так достаточно рассредоточенную систему отраслевого регулирования.

Одним из безусловно негативных аспектов является противоречие между положениями Закона и нормами ранее принятых актов, в частности, ГКУ, Закона «Об авторском праве и смежных правах».

Кроме того, ряд понятий получают неоднозначное «определение», а это неизбежно приведет к разному их толкованию и, соответственно, проблемам в применении Закона на практике.

Для оптимизации регулирования цифровой сферы было бы уместно провести комплексную унификацию, чтобы нормы Закона начали работать во благо субъектов, на которых он распространяется, а не вопреки их интересам.

Однако пока этого не произошло и до момента наработки практики применения Закона, в частности судебной, важно придерживаться рекомендаций, которые мы предоставили в этой статье.

При этом бизнесу, на который он распространяется, рекомендуется как можно скорее приступить к пересмотру своих условий предоставления цифрового контента и услуг на предмет их соответствия требованиям Закона.